Konsernorganisering

Det er meget utbredt at virksomheter organiseres i konsern bestående av flere aksjeselskaper. Et konsern består av et morselskap og ett eller flere datterselskaper, jf. aksjeloven § 1-3. Konserndannelsen oppstår ved at morselskapet har bestemmende innflytelse over datterselskapet, i praksis oftest ved at morselskapet eier mer enn 50 % av aksjene i datterselskapet. Et konsern i videre forstand vil også omfatte aksjeselskaper hvor den bestemmende innflytelsen er indirekte (datterdatterselskaper mv.), slik at det kan være mange eierledd fra «øverste» morselskap som konsernspiss til konsernselskap «lengst ned» i eierkjeden.

Årsaker til at virksomheter organiseres i konsern, varierer og kan være sammensatte. Risikoisolering kan være et viktig argument for oppdeling av virksomheten i ulike aksjeselskaper og tilhørende konserndannelse. Et grunnleggende, aksjerettslig prinsipp er at aksjeeierne ikke er ansvarlige overfor kreditorene for aksjeselskapets forpliktelser – den såkalte ansvarsbegrensningen, jf. aksjeloven § 1-2. Hvis virksomheten har ulike undervirksomheter eller eiendeler med ulik risiko, kan isolering av deres risikoer i ulike aksjeselskap være hensiktsmessig – og hvert enkelt selskap omtales da ofte som Special Purpose Vehicle (SPV). På den andre siden kan økte administrative kostnader, for eksempel tilknyttet årsregnskap og andre rapporteringskrav, samt redusert fleksibilitet ved at aksjerettslige regler gjelder selvstendig for hvert enkelt konsernselskap, være argumenter for ikke å etablere flere aksjeselskaper enn nødvendig.

Konserninternt salg – aksjerettslige krav til vederlagets verdi?

På tilsvarende måte som organisering i konsern er vanlig, er det også vanlig med og adgang til interaksjon og transaksjoner mellom konsernselskaper, for eksempel ved at et konsernselskap leverer forvaltningstjenester til øvrige konsernselskaper. Temaet i denne artikkelen er konserninterne transaksjoner i form av salg av eiendel, for eksempel aksjer, fra et konsernselskap som selger til et annet konsernselskap som kjøper. Årsaker til konserninterne salg kan for eksempel være likviditetsstyring, eller klargjøring for salg av eiendelen alene eller som del av en portefølje av eiendeler til en tredjepart utenfor konsernet. I denne sammenheng kan det nevnes at aksjesalg kan gjennomføres uten skattebelastning for konsernselskapene fordi slike aksjesalg omfattes av den skatterettslige fritaksmetoden. For ordens skyld nevnes også at eiendeler kan overføres innad i konsern ved andre metoder enn salg, for eksempel ved utbytte, kapitalnedsettelse, fisjon eller fusjon.

Ved et salg yter det kjøpende konsernselskapet et vederlag for eiendelen, for eksempel i form av penger eller fordring, til det selgende konsernselskapet. Uten andre, tilgjengelige verdivurderinger av eiendelen kan et nærliggende og praktisk enkelt alternativ være å fastsette vederlaget til eiendelens bokførte verdi i det selgende konsernselskapet. Spørsmålet som behandles i det følgende, er om det gjelder noe generelt, aksjerettslig krav til verdien på vederlaget for eiendel som selges mellom aksjeselskaper i samme konsern, herunder om eiendelens bokførte verdi kan anvendes. Artikkelen er ikke en skatte- eller regnskapsrettslig analyse, selv om slike forhold nevnes, herunder behandles ikke det skatterettslige armlengdeprinsippet etter skatteloven § 13-1. Jeg går heller ikke inn i finansiell metodikk, alternative verdivurderinger eller drøftelse av verdibegreper.

Generelt

Aksjeloven inneholder ingen bestemmelse som helt spesifikt regulerer vederlagets verdi ved salg av eiendel internt i konsern. I et generelt lovgivningsperspektiv er det åpenbart urealistisk og lite hensiktsmessig å detaljregulere enhver problemstilling, selv om typetilfellet kan være nokså praktisk. Selv om det ikke foreligger en bestemmelse i aksjeloven som helt spesifikt løser problemstillingen, er det likevel flere og mer generelle bestemmelser i aksjeloven som gir relevante rettskildebidrag ved vurdering av problemstillingen. Slike relevante lovbestemmelser omtales på et helt overordnet nivå i det følgende. Vern av aksjeselskapers interessenter, inkludert aksjeeiere og kreditorer, ved verdioverføringer mellom aksjeselskaper i lys av ansvarsbegrensningen, er et vesentlig hensyn bak flere av de aktuelle lovbestemmelsene.

Aksjeloven § 3-8 – avtaler med aksjeeiere, aksjeeiers morselskap mv.

En praktisk og godt kjent bestemmelse blant advokater og revisorer er saksbehandlingsregelen i aksjeloven § 3-8 om avtaler mellom selskapet og dets aksjeeiere, aksjeeiers morselskap mv. hvor selskapets ytelse har en virkelig verdi som er større enn 2,5 prosent av balansesummen. Bestemmelsen i § 3-8 krever at selskapets styre skal godkjenne slike avtaler i samsvar med angitte saksbehandlingskrav. Kort sagt kan § 3-8 gjelde for hvert enkelt konsernselskap som er part i konserninternt salg av eiendel, med unntak for selskap som inngår avtale med selskap det eier direkte eller indirekte (omfatter ikke salg «nedover» i eierkjeden).

Når det gjelder temaet i denne artikkelen, er det særlig relevant at styret etter § 3-8 skal signere redegjørelse og erklæring, hvor det henholdsvis skal fremgå at: (i) ”eiendeler selskapet skal overta, har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget”, jf. § 3-8 (3) første setning og § 2-6 (1) nr. 4, og (ii) det er ”rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta”, jf. § 3-8 (3) andre setning. Lovteksten oppstiller ikke i seg selv et materielt krav til vederlagets verdi ved salg av eiendel, men forutsetter likevel at styret tiltrer vurderinger om at vederlaget er balansert og markedsmessig opp mot eiendelens virkelige verdi, dvs. den verdi som ville ha blitt fremforhandlet i en reell transaksjon mellom uavhengige parter.

Aksjeloven § 3-9 – konserninterne transaksjoner

En annen relevant og sentral lovbestemmelse er aksjeloven § 3-9 om konserninterne transaksjoner. Det følger av § 3-9 (1) første setning at «transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper». Virkeområdet til § 3-9 er transaksjoner mellom selskaper i samme konsern, herunder alle konsernselskaper som er parter i et konserninternt salg av eiendel. Til forskjell fra saksbehandlingsbestemmelsen i § 3-8 tilsier lovteksten i § 3-9 «skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper» at det er et materielt krav om at et konserninternt salg av eiendel må skje på markedsmessige betingelser, dvs. et såkalt armlengdeprinsipp, herunder at vederlagets verdi skal være markedsmessig. Lovens ordlyd «grunnes på» kunne tolkes som «baseres på, men må ikke fullt ut samsvare med», og dermed åpne for et visst handlingsrom til å avvike fra hva som er markedsmessig. En slik mildere og mer fleksibel lovtolkning synes imidlertid ikke å være etablert. Lovens forarbeider støtter også et materielt krav om markedsmessige betingelser:

«I dette ligger et krav om at det skal være likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelse og vilkår ellers. Det som fremstår som en forretningsmessig transaksjon mellom konsernselskaper, skal ikke innebære en ensidig verdioverføring fra ett selskap til et annet som ikke er forretningsmessig begrunnet.»^{*NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning, s. 192.}

Lovteksten i § 3-9 (1) første setning og forarbeidene tilsier dermed at det er et materielt krav om at vederlagets verdi ved et konserninternt salg av eiendel skal være balansert og markedsmessig opp mot eiendelens virkelige verdi, dvs. den verdi som ville ha blitt fremforhandlet i en reell transaksjon mellom uavhengige parter (heretter «virkelig verdi-prinsippet»).

Det grunnleggende perspektivet ved en vurdering av virkelig verdi-prinsippet er antatt å være det konkrete konsernselskapets interesse, og ikke den videre konserninteressen.^{*Lovkommentar av Magnus Aarbakke, Asle Aarbakke, Gudmund Knudsen, Tone Ofstad og Jan Skåre, Aksjeloven, bekreftet à jour per 1. juli 2023, med lovkommentar til § 3-8, punkt 1.4.} Et forbehold som ikke problematiseres nærmere i denne artikkelen, er at det ved vurderingen av virkelig verdi-prinsippet nok kan anlegges et perspektiv som er mer langsiktig og bredere enn det konkrete salget.^{*Lovkommentar av Magnus Aarbakke, Asle Aarbakke, Gudmund Knudsen, Tone Ofstad og Jan Skåre, Aksjeloven, bekreftet à jour per 1. juli 2023, med lovkommentar til § 3-8, punkt 1.4.} Med andre ord kan det som isolert sett fremstår som brudd på virkelig verdi-prinsippet, likevel være i tråd med prinsippet ved at et videre perspektiv inntas.

Aksjeloven § 3-6 – utdeling

Lovbestemmelsen i aksjeloven § 3-6 er også sentral, og bestemmelsen gjelder utdeling fra selskap. Etter aksjeloven § 3-6 (1) kan utdeling fra et selskap bare skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter oppløsning. Et konserninternt salg av eiendel som anses som utdeling innenfor virkeområdet til § 3-6, og som ikke er gjennomført i samsvar med noen av de nevnte regelsettene, vil dermed være en ulovlig utdeling i strid med § 3-6. En slik ulovlig verdioverføring ved salg av eiendel omtales gjerne som en «maskert» eller «skjult» utdeling.

Utdeling defineres i § 3-6 (2) som «enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode», og verdien skal beregnes etter «virkelig verdi» på dagen for overføringen. Lovens ordlyd, «enhver overføring av verdier» og «virkelig verdi», tilsier at et konserninternt salg av eiendel, hvor vederlaget ligger over eller under hva som er balansert og markedsmessig opp mot eiendelens virkelige verdi, er en utdeling etter § 3-6. Bestemmelsen i § 3-6 har dermed forutsetningsvis et materielt krav om at vederlag i konserninternt salg av eiendel skal være i tråd med virkelig verdi-prinsippet.

Forutsetningen for at § 3-6 skal komme til anvendelse, er likevel også at et slikt salg «direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode», hvilket kan kreve en konkret vurdering utover enklere tilfeller som når eiendelen selges til underpris fra datterselskap til morselskap. Som følge av lovvilkårets ordlyd om at overføring av verdier kommer «aksjeeieren til gode», kan dermed en del konserninterne salg til over- eller underpris omfattes av § 3-6, mens andre konserninterne salg kan falle utenfor virkeområdet til § 3-6.

Aksjeloven § 2-7 – verdsettelse

Det følger av verdsettelsesregelen i aksjeloven § 2-7 siste setning at «[e]iendeler som selskapet mottar som aksjeinnskudd, skal vurderes til virkelig verdi, med mindre det følger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier». Etter lovteksten er bestemmelsen begrenset til «aksjeinnskudd», hvilket skulle tilsi at bestemmelsen er begrenset til å gjelde egenkapitaltransaksjonen med utstedelse av nye aksjer i det selskapet som mottar eiendelen (emisjon). Det er imidlertid antatt at verdsettelsesregelen skal tolkes utvidende i forhold til lovteksten, slik at den også gjelder for salg av eiendel, inkludert konserninterne salg, hvor vederlaget ikke knytter seg til emisjon i selskapet som erverver eiendelen.^{* Lovkommentar av Magnus Aarbakke, Asle Aarbakke, Gudmund Knudsen, Tone Ofstad og Jan Skåre, Aksjeloven, bekreftet à jour per 15. januar 2024, med lovkommentar til § 2-7, punkt 1.4.}

Henvisningen til regnskapsloven i aksjeloven § 2-7 siste setning medfører at regnskapslovens verdivurderingsregel for konserninterne salg av eiendel blir avgjørende. Den regnskapsmessige verdivurderingen ved konserninterne salg følger grunnleggende sett av transaksjonsprinsippet etter regnskapsloven § 4-1 første avsnitt nr. 1. Transaksjonsprinsippet innebærer kort sagt at virkelig verdi av vederlaget i det konserninterne salget legges til grunn, med mindre det blir tale om kontinuitetsgjennomskjæring på grunn av at transaksjonen ikke er en reell transaksjon mellom uavhengige parter.^{* Norsk Regnskapsstiftelse, NRS(D) Regnskapsføring i selskapsregnskapet av overdragelser mellom selskaper i samme konsern, juni 2007, s. 5.} Ved kontinuitetsgjennomskjæring anvendes balanseførte verdier, da formålet er å hindre at regnskapsmessige verdier «blåses opp» i transaksjoner som ikke er reelle transaksjoner mellom uavhengige parter. Formålet med det regnskapsmessige transaksjonsprinsippet kan ikke være å åpne for vederlag som avviker fra hva som er balansert og markedsmessig opp mot eiendelens virkelige verdi. Tvert imot er min vurdering at transaksjonsprinsippet, og dermed også verdsettelsesregelen i aksjeloven § 2-7 siste setning, støtter virkelig verdi-prinsippet.

Aksjeloven § 5-21 og § 6-28 – myndighetsmisbruk

Aksjeloven § 5-21 og § 6-28 regulerer henholdsvis misbruk av generalforsamlingens myndighet og posisjon i selskapet. Generalforsamlingen «kan ikke treffe noen beslutning som er egnet til å gi visse aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning», jf. § 5-21. De som representerer selskapet utad, normalt styret og daglig leder, «må ikke foreta noe som er egnet til å gi visse aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning», jf. § 6-28. Disse myndighetsmisbruksbestemmelsene kan omtales som skjønnsmessige generalklausuler med formål om å verne aksjeeiere, typisk mindretallet, og selskapet. Myndighetsmisbruksbestemmelsene er av generell karakter, og de supplerer og begrenser aksjelovens mer spesifikke bestemmelser, inkludert lovbestemmelser nevnt ovenfor. Bestemmelsene kan ses på som en form for generell sikkerhetsventil, som skal fange opp problematiske tilfeller utenfor de mer snevre vernebestemmelsene. Den grunnleggende, aksjerettslige likhetsgrunnsetningen mellom aksjeeiere er et viktig premiss for myndighetsmisbruksbestemmelsene, jf. aksjeloven § 4-1.

Konserninternt salg av eiendel hvor vederlaget ligger over eller under hva som er balansert og markedsmessig opp mot eiendelens virkelige verdi, kan prinsipielt sett bli ansett som ulovlig myndighetsmisbruk etter aksjeloven § 5-21 eller § 6-28. Generalklausulenes skjønnsmessige karakter medfører imidlertid at det er vanskelig å trekke en klar, eksakt linje for når myndighetsmisbruk vil inntre. Selv om lovteksten i § 5-21 og § 6-28 ikke eksakt omtaler temaet i denne artikkelen, er mitt syn at myndighetsmisbruksbestemmelsene også støtter virkelig verdi-prinsippet, da bruk av dette prinsippet bør bidra til at salget får mindre preg av myndighetsmisbruk.

Samlet vurdering

Selv om bestemmelsene i aksjeloven §§ 2-7, 3-6, 3-8, 3-9, 5-21 og 6-28 ikke helt eksplisitt løser problemstillingen om vederlagets verdi ved konserninternt salg av eiendel, fremstår det underliggende prinsippet å være virkelig verdi-prinsippet. Det er nok enklest å utlede virkelig verdi-prinsippet som aksjerettslig prinsipp og materielt krav etter aksjeloven § 3-6 om utdelinger og § 3-9 om konserninterne transaksjoner, men prinsippet støttes også av verdsettelsesregelen i § 2-7, saksbehandlingsregelen i aksjeloven § 3-8 samt myndighetsmisbruksbestemmelsene i aksjeloven § 5-21 og § 6-28. Det er dessuten ikke klare holdepunkter i aksjeloven for at et annet prinsipp enn virkelig verdi-prinsippet skal gjelde.

Virkelig verdi-prinsippet

Etter mitt skjønn gir lovbestemmelser i aksjeloven sterke, juridiske argumenter til støtte for virkelig verdi-prinsippet som aksjerettslig prinsipp og materielt krav for vederlagetets verdi i konserninternt salg av eiendel. Tidligere i artikkelen ble virkelig verdi-prinsippet definert som at vederlagets verdi skal være balansert og markedsmessig opp mot eiendelens virkelige verdi, dvs. den verdi som ville ha blitt fremforhandlet i en reell transaksjon mellom uavhengige parter. Hvis det ikke er slik balanse mellom ytelsene, vil virkelig verdi-prinsippet brytes. For ordens skyld gjentas det tidligere nevnte forbeholdet om at et videre perspektiv enn det konkrete salget kan være aktuelt ved vurdering av virkelig verdi-prinsippet.

Praktiske anbefalinger og bruk av bokført verdi

De som medvirker til konserninternt salg av en eiendel – inkludert konsernselskapene, samt deres ledelse ved styret og daglig leder – bør tilstrebe å følge virkelig verdi-prinsippet på en forsvarlig måte. Spørsmålet er da hvordan prinsippet i praksis bør følges opp. Aksjeloven § 3-8 gir overordnede saksbehandlingsregler om vurderinger og dokumentasjon innen sitt virkeområde. Aksjeloven inneholder imidlertid (og naturlig nok) ingen detaljert, uttømmende beskrivelse av hvordan virkelig verdi-prinsippet skal følges i praksis i ethvert tilfelle, herunder hvilke konkrete vurderinger som skal gjennomføres, og hvordan vurderinger skal underbygges, for eksempel ved eksterne verdsettelser. Dermed vil den praktiske, spesifikke tilnærmingen i større grad måtte baseres på anbefalinger om god praksis.

Den praktiske tilnærmingen til virkelig verdi-prinsippet bør etter mitt syn tilpasses det konkrete tilfellet, slik at ressursbruken blir forholdsmessig opp mot den praktiske risikoen. Som et minimum bør vurderinger opp mot prinsippet gjennomføres og dokumenteres, typisk ved at styret vurderer og dokumenterer sin vurdering med styreprotokoll. Arbeid tilknyttet verdivurdering bør generelt sett øke i samsvar med salgets økte, relative risiko, størrelse og betydning. Eksterne, uavhengige verdivurderinger kan være et forholdsmessig og viktig tiltak i enkelte tilfeller. Styrets kompetanse og erfaring tilknyttet verdsettelse, både generelt og opp mot den konkrete typen eiendel, er relevant å ta i betraktning når behovet for ekstern verdsettelse vurderes. I tillegg er det relevant å se hen til hvor «enkel» verdsettelsen av den aktuelle eiendelen er, herunder hvilken type eiendel som selges, og i hvilken grad det er sammenlignbare salg i markedet.

Når det gjelder spørsmålet om bruk av den praktiske, enkle tilnærmingen – salg av eiendelen mot et vederlag tilsvarende eiendelens bokførte verdi – kan bokført verdi samsvare med virkelig verdi, men det er ingen nødvendig sammenheng. Dermed kan ikke bokført verdi anvendes ubetinget, men det bør gjennomføres en spesifikk vurdering av om bokført verdi samsvarer med eiendelens virkelige verdi. På den andre siden er verdsettelse av eiendeler ofte ikke en eksakt vitenskap, så en viss skjønnsmargin og fleksibilitet kan foreligge ved verdivurderinger.

Sanksjoner ved brudd

De som medvirker til et konserninternt salg av eiendel, bør være klar over de juridiske konsekvensene som kan utløses dersom vederlaget ved et konserninternt salg bryter med virkelig verdi-prinsippet. Juridiske konsekvenser kan følge av mer alminnelige sanksjonsregler i aksjeloven, men mer spesifikke virkninger kan også utløses av lovbestemmelser i og utenfor aksjeloven. De mer generelle sanksjonsreglene er reglene om straff- og erstatningsansvar for de medvirkende til transaksjonen etter aksjeloven § 17-1 og § 19-1, eventuelt alminnelige erstatningsregler. En spesifikk, juridisk virkning kan i tillegg være tilbakeføringsplikt etter aksjeloven § 3-7 hvis salget anses som en ulovlig utdeling. En annen, spesifikk virkning kan være at avtalt avvik fra virkelig verdi (over- eller underpris) ved aksjesalg kan bli omklassifisert til skattepliktig utbytte. Ettersom skattefriheten etter fritaksmetoden forutsetter lovlig utdelt utbytte i samsvar med selskapsretten, vil et omklassifisert utbytte bestående av differansen mellom avtalt vederlag og virkelig verdi (over- eller underpris) ikke oppfylle lovlighetsvilkåret, og dermed ikke omfattes av fritaksmetoden. Juridiske virkninger av å bryte virkelig verdi-prinsippet kan bli flere og relativt betydelige, og bør prinsipielt sett være et godt «ris bak speilet» for å følge virkelig verdi-prinsippet.