Rettslig grunnlag for banksekretesse

Banksekretesse er bankenes praksis for å sikre konfidensialitet rundt kundeforhold for å skape fortrolighet i relasjonen kunde/bank, konkret bestemt gjennom bankenes taushetsplikt avgrenset av varierende opplysningsplikter til myndighetene. Banksekretessen var ved tusenårsskiftet internasjonalt ansett som et legitimt hensyn som måtte ivaretas ved utformingen av regler for hvilke opplysninger banker skulle avgi til skattemyndighetene.^{*OECD, «Improving Access to Bank Information for Tax Purposes» (2000).}

Banksekretessen er forankret i regler som beskytter enkeltindividers privatliv, personlige rettigheter og integritet. Retten til privatliv følger blant annet av Grunnlovens § 102, artikkel 8 i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og artikkel 17 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. Grunnlovens § 102 sikrer enhvers rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. EMKs artikkel 8 beskytter privatlivet så langt det ikke kommer i konflikt med hensynet til nasjonal sikkerhet, offentlig sikkerhet eller økonomisk velferd for land og tiltak for å forhindre uorden og kriminalitet, helse eller moral og andres rettigheter og friheter.

Disse bestemmelsene har fått ny aktualitet i dagens digitaliserte samfunn.

Manglende transparens for bankinnskudd er imidlertid også et sentralt element for skatteunndragelse og annen overskuddsflytting i den globale økonomien. Ikke minst gir banksekretessen rom for den kriminelle økonomien og hvitvaskingen som følger med. ICIJ-avsløringen «Panama Papers» viste et dypt integrert samrøre av lovlig og kriminell kapital i den globale økonomien:^{*International Consortium of Investigative Journalists. ICIJ.org/investigations/panama-papers, «Giant Leak of Offshore Financial Records Exposes Global Array of Crime and Corruption».}

• hvor mellom 21 og 32 tusen milliarder dollar skjules, ifølge Verdensbanken/IMF/FN,

• tilrettelagt av et stort antall store og små finansaktører, banker, revisjonsselskaper og advokatkontorer,

• som omfatter den hvitvaskingen som måtte være nødvendig, og skjuling av formuer i tilpassede selskapsnett hvor formuene ikke kan spores.

«These findings show how deeply ingrained harmful practices and criminality are in the offshore world,» oppsummerte Gabriel Zucman, professor ved University of California.

Det dreier seg om aktivt hemmelighold og/eller manglende regler og reguleringer som innebærer at det faktisk ikke lar seg gjøre å fremskaffe opplysninger – passivt hemmelighold.

Siden tusenårsskiftet er det ut fra slike forhold gjort kraftige innhogg i banksekretessen, – et ideologisk sammenbrudd kan man si, gjennom to tunge USA-drevne prosesser, Georg Bush Jr.s. «War on terror» og aksjonen mot hvitvasking og terrorfinansiering og Obama-administrasjonens initiativ gjennom G20/OECD/Global Forum som har resultert i konvensjoner om automatisk utveksling av bankopplysninger.

Norske bankers taushetsplikt

Taushetsplikten for ansatte og tillitsvalgte i norske banker er forankret i finansforetakslovens § 9-6 (Taushetsplikt om kundeforhold mv.) og for finansforetak § 16-2 (Finansforetakets taushetsplikt, behandling av kundeopplysninger mv.)^{*Se forarbeider i NOU 2011: 8 Bind B 869 Ny finanslovgivning, kap. 12.2.4.}. Finansforetak og ansatte plikter etter disse bestemmelsene å hindre at uvedkommende får adgang til eller kjennskap til opplysninger og andres forretningsmessige eller personlige forhold, med mindre foretaket etter lov eller forskrift har plikt til å gi opplysninger eller er gitt adgang til å gi ellers taushetsbelagte opplysninger.

Utover den lovbestemte opplysningsplikten som følgelig fremgår av bestemmelsene, er det i § 16-2 gitt visse generelle unntak fra taushetsplikten:

• Finansstilsynet kan i særlige tilfeller helt eller delvis oppheve taushetsplikten

• Opplysninger kan utleveres til annet finansforetak dersom formålet er å:

  • avdekke eller motvirke økonomisk kriminalitet eller annen alvorlig kriminalitet

  • gjennomføre kundeoppdrag, oppgjør av krav fra eller mot kunder eller annen berettiget ivaretagelse av kundens interesser

  • meddele nødvendige opplysninger om kunders helseforhold og andre opplysninger som følger av personopplysningsloven.

Brudd på taushetsplikten kan straffes med inntil et års fengsel i henhold til finansforetakslovens § 22-1.

Også i Norge er bankenes taushetsplikt slik den er utformet i lovverket, grunnleggende bestemmelser som gjelder dersom annet ikke er bestemt. Dette var tema for lovavdelingen i Justisdepartementet i en tolkningsuttalelse om forholdet mellom opplysningsplikten i ligningsloven og taushetsplikten i eiendomsmeglingsloven av 3. oktober 2000. Lovavdelingen oppsummerte at «… bestemmelsene om opplysningsplikt i ligningsloven § 6-3 nr. 1 [må] stå tilbake for taushetsplikt etter andre lovbestemmelser, dersom annet ikke er sagt eller klart forutsatt i disse lovbestemmelsene». Dette er utgangspunktet som vi ser kommer til uttrykk i etterfølgende lovgivning.

Norske bankers opplysningsplikt

Opplysningsplikten til skattemyndighetene fremgår (nå) av skatteforvaltningslovens § 7-3, opplysningsplikten for tredjeparter angående finansielle forhold og forsikringer. Denne opplysningsplikten kom inn i den nå opphevede ligningsforvaltningsloven allerede i 1988 i form av plikt til å avgi kontrollopplysninger til bruk under selvangivelsesbehandlingen. Lojalitetsplikten overfor skattesystemet er grunnelementet i selvangivelsessystemet.

Denne tidlig etablerte opplysningsplikten for banker kan ses i sammenheng med behovet for finansiering av godt utviklede velferdsordninger. I folketrygdloven §§ 21-4 a og b er det gitt tilsvarende regler rettet mot trygdemisbruk hvor finansforetak kan avgi opplysninger i kontrolltilfeller (a) og etter eget initiativ (b) i tilfeller som har medført eller kan medføre urettmessig utbetaling av trygdeytelser.

Avgrensningen av banksekretessen i 1988 bidro for øvrig til at Skatteetaten i Norge kunne presentere en forhåndsutfylt selvangivelse allerede for inntektsåret 1997.

Videre er det i denne sammenheng grunn til å merke seg opplysningsplikten i skatteforvalningslovens § 7-3 (4), opplysningsplikt ved utveksling av bankopplysninger med andre land. Dersom det er grunn til å tro at kontohaver eller andre har innrettet seg med formål å unngå slik informasjonsutveksling, skal opplysning likevel gis i henhold til bestemmelsen. Dette er en presumpsjonsregel (mistanken kan ikke avkreftes) som avverger vanskelige bevissituasjoner.

Finansforetakenes taushetsplikt begrenses også av Finanstilsynets kontrollbehov, jf. finanstilsynslovens §§ 3 og 3a. Foretaket og foretakets revisor plikter når som helst å gi og la tilsynet få innsyn i alle opplysninger som tilsynet måtte kreve.

En annen viktig bestemmelse er rapporteringsplikten til Økokrim ved mistanke om hvitvasking og terrorfinansiering, jf. hvitvaskingslovens § 26. Hvitvaskingsloven krever at finansinstitusjonene i sine transaksjoner foretar risikoanalyser og har oversikt over virkelige eiere bak medkontrahentene.

Historisk bakgrunn

Banksekretessen kan spores tilbake til 1600-tallet i den italienske delen av Sveits hvor dette ble praktisert av italienske kjøpmenn. På 1700-tallet etablerte bankfolk i Geneve sekretessen sivilrettslig i den fransktalende regionen. Den sveitsiske banksekretessen ble så kodifisert med bankloven av 1934, som gjorde det til en forbrytelse å avsløre kundeinformasjon til en tredjepart uten kundens samtykke.^{*Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, artikkel 47. Maksimumstraff er inntil fem års fengsel og bøter inntil 250 000 swiss francs. Bestemmelsen gjelder selv om et brudd på taushetsplikt skjer i offentlig interesse. Tilsvarende regler finnes i børslovgivningen (article 43), lovgivningen for finansmarkedene (article 143) og investeringslovgivningen (article 148).} Loven krevde absolutt taushet om kontoer i sveitsiske banker. Taushetsplikten ga beskyttelse i forhold til ethvert regime, inkludert det sveitsiske. Dette førte som kjent til en tilstrømming av formuer til sveitsiske banker fra forfulgte tyskere før og under 2. verdenskrig.

Denne kriminaliseringen har siden dannet mønster for etablering av banksekretesse i andre land. Sveits inntar dermed rollen som banksekretessens mor og ble på dette grunnlaget et sentralt skatteparadis i nært samspill med nye offshore finanssentre. Sveitsiske banker ble spesielt attraktive for amerikanske statsborgere som ikke har anledning til å slippe unna skatteplikten gjennom utflytting av personlig bosted. Norske unnalurere gikk gjerne veien om ei «tante i Sveits»^{*I 2007 ble et kjent at daværende Oslo-ordfører Per Ditlev Simonsen hadde en for skattemyndighetene skjult bankkonto i Sveits. Kontoen ble i familien omtalt som «tanten i Sveits».}.

Zürich kunne dermed i mellomkrigstiden utvikle seg til senter for etablering av holdingselskaper som sørget for sekretesse for postkasseselskaper i omliggende kantoner (Zug og Glarus) og Liechtenstein. I 1929 kom for øvrig Luxembourg etter som et av de første landene som innførte konseptet skattefritt holdingselskap. Ved lov 31. juli 1929 ble slike selskaper unntatt fra skatteplikt for inntekt med visse restriksjoner på hvilke aktiviteter som kunne utøves, utover å erverve og forvalte eiendeler. Denne selskapsformen ble først avviklet i 2011 etter press fra EU-kommisjonen.

SwissLeaks

Før jul i 2014 avslørte ICIJ (International Consortium of Investigative Journalists) et betydelig antall kontohavere i den sveitsiske banken HSBC Private Bank (Hong Kong & Shanghai Banking Corporation). Kontolister over 106 458 klienter i HSBC fra 203 land ble i 2008 lekket til franske myndigheter av en tidligere dataingeniør i banken, Hervé Falciani, de såkalte Felciani-listene, også kalt Lagarde-listen etter den franske ministeren Christine Lagarde. Frankrike stilte senere disse kontoopplysningene til disposisjon for andre land. Herfra fikk journalister i Le Monde tak i listene og etter hvert deltok journalister fra 45 land i bearbeidingen av disse. Fra Norge deltok journalister i Aftenposten.

HSBC-Private Bank forvaltet på dette tidspunktet en betydelig andel av formuer plassert i skatteparadiser: 2,1 % av totalt beregnet 8 % av global formue som på det tidspunktet var ansett plassert i skatteparadiser.^{*Gabriel Zucman, The Hidden Wealth of Nations (2013).}

Falciani-listene viste hvordan banken hjalp kunder med å unndra milliarder av dollar fra beskatning. Her er et bredt spekter av idrettsstjerner, politikere, konsernledere og gamle velstående familier. Banken hadde også forretningsforbindelser med mange kriminelle kunder.

I 2012 ble HSBC i en amerikansk senatsetterforskning funnet skyldig i mangelfull kontroll som ga latinamerikanske narkokarteller anledning til hvitvasking av hundrevis av millioner dollar. Det ble avdekket mistenkelige investeringer fra Syria, Iran, Saudi-Arabia og Caymanøyene. Gjennom en filial i Miami var det åpnet mer enn 2500 kontoer med ihendehaveraksjer.^{*BBC News, Business 17. juli 2012. Se rapporten: «U.S. vulnerabilities to money laundering, drugs, and terrorist financing: HSBC case history», volum I og II. Hearing before the permanent subcommittee on investigations of the committee on homeland security and governmental affairs United States senate on hundred twelfth congress.} HSBC aksepterte etter dette en bot på USD 1,9 milliarder i 2012.

I november 2014 ble banken siktet av Frankrike for hvitvasking, skattesvindel og ulovlig markedsføring, og etter åtte år i 2017 godtok banken en bot på EUR 300 millioner for forholdet.

Før jul 2014 slo Sveits tilbake mot Hervé Falciani som ble tiltalt in absentia for brudd på sekretesselovgivningen og industrispionasje. Sveits har presset hardt på for å få han utlevert og fengslet, uten å lykkes. I november 2015 ble Falciani dømt til fem års fengsel av en føderal domstol, maksimumsstraffen for brudd på straffebestemmelsen.

Norske skattesnytere i SwissLeaks

I SwissLeaks-materialet var det 111 kontoer med tilknytning til Norge, med et totalbeløp på NOK 2,8 milliarder. En stor del av de 2,8 milliardene dreide seg om investeringer i fond og selskaper som hadde oppgitt dette i sine regnskaper. Listene inneholder imidlertid også flere små og større formuer som de norske klientene forsøkte å skjule, herunder 22 kontoer med tilknytning til Norge som gikk via offshoreselskaper. Journalister i Aftenposten identifiserte og kontaktet til slutt 29 privatpersoner som hadde skjulte beløp i HSBC i 2006 og 2007.

Noen land har benyttet deler av materialet. Det førte til at franske, italienske, spanske og britiske skattemyndigheter fikk inn 26 milliarder kroner i tapte skatteinntekter. I de fleste landene som omfattes av SwissLeaks, er det imidlertid ikke gjort noe for å etterforske om det kan skjule seg skattesvindel bak tallene.

Da SwissLeaks sprakk, hadde heller ikke Norge bedt om å få utlevert den norske delen av Falciani-listen. Etter henvendelse fra Aftenposten besluttet så Skatteetaten å be om utlevering av disse inntekts- og formuesopplysningene. Det var ifølge skattedirektør Hans Christian Holte flere momenter som gjorde at Skatteetaten ikke ba om listen. Dataene var å anse som stjålet av Hervé Falciani, og det var et tema på den tiden hvorvidt Skatteetaten kunne bruke informasjon som hadde blitt stjålet. Skattedirektoratet kom likevel frem til at også slik informasjon kan brukes i skattesaker.^{*Aftenposten 12.02.2015.}

Hva sier forskningen om unnalurerne?

Annette Alstadsæter (NMBU), Niels Johannesen (Københavns Universitet) og Gabriel Zucman (UC Berkeley) har i en studie basert på data på mikronivå påvist at de skjulte utenlandsformuene er svært konsentrert blant de aller rikeste^{*NBER Working paper series, «Tax Evasion and Inequality* Annette Alstadsæter (Norwegian University of Life Sciences), Niels Johannesen (University of Copenhagen and CEBI), Gabriel Zucman (UC Berkeley and NBEn R) September 2017. Forskningsresultatene er siden oppdatert i 2021, se Norges miljø- og biovitenskaplige universitet, nmbu.no «De rikeste blant oss snyter mest». Studien skiller seg fra andre studier på området som stort sett er analyser på makronivå.}. Studien er basert på dokumenter fra SwissLeaks, informasjon fra Panama Papers og skandinaviske ordninger for skatteamnesti, den norske ordningen med frivillig retting.  

Forskerne konstaterer at 3 % av personlige skatter blir unndratt i Skandinavia. Denne skatteunndragelsen øker kraftig for skattytergruppene med høy formue og inntekt, til 30 % for den 0,01 % rikeste gruppen, med netto formue over USD 45 millioner (2017). Tilbøyeligheten til å skjule utenlandsformue er fire ganger større i husholdninger med netto formue over USD 45 millioner, sammenlignet med husholdninger med netto formue rundt USD 5–6 millioner, og dobbelt så stor som i husholdninger med nettoformue rundt 10–12 millioner.

Den 0,01 % rikeste gruppen unndrar rundt 25 % av utenlandsformuene via mellommenn. Her er kun finansformuer regnet med, ikke eiendommer og andre formuesgjenstander^{*Offshore wealth, definert som bankinnskudd, aksjer og andre finansielle instrumenter forvaltet av utenlandske banker og andre finansforetak.}.

I Danmark og Norge fant skattemyndighetene at 90 til 95 % av deres kontoinnehavere i HSBC – Sveits hadde unnlatt å oppgi inntekt og formue (for Norges del) på disse kontoene.

Skatteunndragelsen i disse segmentene er dermed langt høyere enn i andre deler av befolkningen i Skandinavia.

Når vi også tar i betraktning den sterke tilbøyeligheten til å utnytte skattehull som vi finner hos de mange skatteflyktningene til Sveits i 2022, er det åpenbart en stor risiko for at lojaliteten til skattesystemet i brede lag av den norske befolkningen blir svekket. Dette er en trussel mot selvangivelsessystemet og effektiviteten i skatteforvaltningen.

USA på krigsstien – turbulente tiår

G20s London-toppmøte

Under G20s London-toppmøte i april 2009 kom banksekretessen til sin tarpeiske klippe. G20-lederne formulerte seg slik:

«We stand ready to deploy sanctions to protect our public finances and financial systems. The era of banking secrecy is over.»

London-toppmøtet gikk til felts mot skatteparadisene og det som ble betegnet som de mest oppløsende og destruktive sidene ved den økonomiske globaliseringen: skatteparadisene og deres tilsløring og straffefrihet, som mange bedrifter, banker og enkeltpersoner benytter seg av gjennom overføring av pengene over hele verden, skjult og beskyttet av sekretesselovgivning og reguleringer i mange land.

Land som Sveits og Luxembourg risikerte å bli listeført som ikke samarbeidende jurisdiksjoner. Sveits, Belgia, Luxembourg og Østerrike trakk dermed i mars 2009 tilbake sine reservasjoner mot den (dagjeldende) internasjonale standarden for utveksling av bankopplysninger.

I det påfølgende kontrollarbeidet etter London-toppmøtet ble UBS AG, den største banken i Sveits, etterforsket. I februar 2009 tilsto UBS AG skyld i henhold til tiltalen og inngikk avtale om utsatt straffeforfølgelse («deferred prosecution agreement»). UBS AG innrømmet å ha konspirert for å svindle USA ved å legge hindringer for IRS (Internal Revenue Service). Banken måtte avslutte sin virksomhet overfor amerikanske statsborgere og betale USD 780 millioner i bøter.

I januar 2013 falt det dom i New York over Wegelin Bank, den eldste privatbanken i Sveits. Wegelin Bank tilsto konspirasjon og svindel overfor IRS, ved å ha hjulpet amerikanske innskytere til å skjule eiendeler på udeklarerte kontoer. Etter 274 års bankvirksomhet ble banken nedlagt.

Automatisk informasjons-utveksling i skattesaker^{*Se Tone Kaarbøs redegjørelse for det norske rapporteringssystemet, «Rapportering av finansielle forhold – CRS og FATCA», Revisjon og Regnskap nr. 6/2016.}

På G20-møtet i Sankt Petersburg i september 2013 sluttet G20-lederne seg til OECDs forslag om en global modell for automatisk utveksling av kontoopplysninger fra finansforetak (automatic exchange of information – AEOI, også omtalt som CRS-konvensjonen – common reporting standard). 15. juli 2014 godkjente så OECD-rådet, etter anmodning fra G20, en felles rapporteringsstandard – CRS. Standarden beskriver:

• Finansiell kontoinformasjon som skal utveksles

• De finansielle institusjonene som må rapportere

• De ulike typer kontoer og skattebetalere som dekkes

• Samt vanlig due diligence-prosedyrer som skal følges av finansforetak.

Etableringsarbeidet drives gjennom OECD-organisasjonen Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes^{*Med 170 sine medlemmer er Global Forum det ledende internasjonale organet som jobber med implementering av global åpenhet og utveksling av informasjonsstandarder rundt om i verden.}. Pr. 3. januar 2024 er 124 jurisdiksjoner i gang med eller i ferd med å rapportere i henhold til rapporteringsstandarden. I de fleste tilfeller er avtaler inngått på basis av den gjensidige bistandskonvensjonen «Multilateral Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters». 45 jurisdiksjoner gjenstår. Dette er utviklingsland uten finanssentre og jurisdiksjoner som ikke har oppgitt oppstartdato.^{*OECD – Global Forum, «Automatic Exchange of Information (AEOI): Status of Commitments».} USA deltar heller ikke i AEOI-rapporteringen. USA får sitt rapporteringsbehov dekket gjennom FATCA.

Banksekretessen i Sveits – nesten som før

Shadow banking

Financial Stability Board (FSB) har etter initiativ fra G20 fremlagt årlige oversikter over utviklingen av finansiell formidling utenom bank (Non-Bank Financial Intermediation NBFI), eller shadow banking / global skyggefinansiering. NBFI kan defineres som långivning og investeringsvirksomhet som ikke er underlagt bankreguleringer^{*FSB, Global Monitoring Report on Non-Bank Financial Intermediation 2022. Rapporten omfatter 29 jurisdiksjoner og dekker 80 % av global BNP.}. Her finner vi private equity fond, hedgefond, finansielle institusjoner som tilbyr pantelån og enkelte investeringsbanker. Aktiviteten omfatter:

• pool-ordninger for klienters kontantbeholdninger

• utlån rettet mot kortsiktig finansiering

• markedsmessige tjenester ved kortsiktige investeringer og sikring av klientmidler

• tilrettelegging for kredittutvikling og verdipapirisering og

• finansiering av finansielle eiendeler.

I 2021 omfattet NBFI-sektoren i de 29 jurisdiksjonene USD 239,3 billioner, 49,17 % av samlede finansielle eiendeler som totalt utgjorde USD 486,6 billioner. Omfanget av denne finanssektoren har økt alle år, 88 % over de siste ti år. Den ordinære banksektorens finansielle eiendeler utgjorde i 2021 USD 182,9 billioner, økningen i tiårsperioden utgjorde 48 %.

Finanssektoren og NBFI-sektoren i særdeleshet, har hatt en langt sterkere vekst enn landenes BNP.

Shadow banking eller NBFI-sektoren faller på mange vis utenfor landenes regelverk for bankoppgaver til myndighetene. Som vist foran kan denne aktiviteten i Sveits integreres i den ordinære bankvirksomheten.

Oppsummert

Banksekretessens ideologiske og i noen grad rasjonelle begrunnelse fikk et skudd for baugen i møte med den globale økonomiens kriminelle innslag. Banksekretessen ble tilsynelatende ofret tidlig på 2000-tallet stilt overfor omfattende hvitvasking og risiko for finansiering av terroraksjoner. Etter hvert ble også den økende overskuddsflyttingen og skatteunndragelsene i den globale økonomien trukket inn i denne sammenhengen, først og fremst gjennom USAs jakt på inntektene til sine statsborgere.

Men banksekretessen består fortsatt, ikke minst i grenseoverskridende transaksjoner som faller utenfor de multilaterale avtalene som er iverksatt. Det er også høyst relevant å ta i betraktning sekretessen som tilbys i de økende antall finansieringsforetak utenfor de tradisjonelle bankene og finansinstitusjonene. Det er i realiteten lett å skjule formue og inntekter gjennom den voksende finansindustrien på dette området.

Det er gjort et viktig steg for transparens rundt investeringer og kapitalavkastning, men det ligger betydelige utfordringer i å regulere den globale finanskapitalen.