Separat regnskap for etterlevelse av statsstøtteregelverket
Statsstøtteregelverket tillater offentlige aktører å drive både kommersiell og offentlig aktivitet («blandet» virksomhet), såfremt det er etablert separate regnskap for aktivitetene. Kravet om separate regnskap, hjemlet i EU/EØS-praksis og i innsynsdirektivet, er gjennomført i regnskapsloven § 9-1 og innebærer en plikt til løpende separat bokføring.
Deloitte Advokatfirma
Deloitte Advokatfirma
Deloitte Advokatfirma
Statsstøtteregelverket
Forbudet mot statsstøtte
Statsstøtteregelverket oppstiller regler for hvordan offentlige aktører kan forvalte offentlige midler. Offentlige aktører inkluderer i denne konteksten både offentlige myndigheter og offentlig eide og kontrollerte foretak. Regelverket kommer også til anvendelse for private foretak som er tildelt særlige eller eksklusive rettigheter eller som er tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning. Formålet med statsstøtteregelverket er å hindre at offentlige midler blir brukt til å begunstige enkelte foretak eller næringer fremfor andre. Slik sikrer statsstøtteregelverket like konkurransevilkår og et velfungerende marked i EU/EØS.
Reglene om statsstøtte er i sin kjerne et forbud mot alle disposisjoner som faller inn under EØS-avtalen artikkel 61 første ledd.*EØS-avtalen er gjennomført i norsk rett ved lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. («EØS-loven»). Det oppstilles her seks vilkår som alle må være oppfylt for at en disposisjon skal omfattes av bestemmelsen og regnes ulovlig. Mest sentrale i denne forbindelse er de såkalte fordels- og foretakskriteriene.
Fordelskriteriet
Bestemmelsen kommer til anvendelse når offentlige aktører gir «støtte» til «foretak». Støttebegrepet er i EU/EØS-praksis tolket vidt, og omfatter enhver form for økonomisk fordel som mottakeren ikke ville oppnådd under alminnelige, markedsmessige forhold. For eksempel, omfatter støttebegrepet både direkte fordeler, som subsidier og kapitaltilskudd, og indirekte fordeler i form av bortfall eller reduksjon av forpliktelser.
Foretakskriteriet
Støttemottakeren må være et «foretak». Et «foretak» er i EU-domstolens praksis definert som enhver enhet som utøver økonomisk aktivitet. Begrepet «økonomisk aktivitet» omfatter all aktivitet som består i å levere varer eller tilby tjenester i markedet.*For eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-35/96 av 18. juni 1998, premiss 36.
Det er aktiviteten som er avgjørende ved vurderingen av om det foreligger et foretak etter statsstøtteregelverket, ikke enhetens juridiske karakter eller finansiering.*For eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak T-128/98 av 12. desember 2000, premiss 108. Det innebærer at et juridisk rettssubjekt kan anses som et foretak for så vidt gjelder enkelte (økonomiske) aktiviteter, samtidig som at andre (ikke-økonomiske) aktiviteter faller utenfor forbudet i EØS-avtalen artikkel 61 første ledd.
Markedsaktørprinsippet
Offentlige aktører står fritt til å eie og drive økonomisk (kommersiell) aktivitet på lik linje med private foretak.*EØS-avtalen artikkel 125. Slik aktivitet må likevel skje innenfor rammen av markedsaktørprinsippet slik dette er definert av EU-domstolen. Markedsaktørprinsippet innebærer plikt for det offentlige til å handle slik en sammenlignbar, rasjonell og profittorientert privat aktør ville gjort under lignende omstendigheter i markedet.*Se for eksempel Nærings- og fiskeridepartementets veileder om offentlig støtte av 2019, punkt 24.2. Prinsippet gjelder i alle tilfeller der offentlige aktører samhandler med foretak som driver økonomisk aktivitet, også innenfor egen virksomhet. Offentlige aktører er, for eksempel, pålagt å kreve et markedsmessig vederlag for varer eller tjenester som tilbys i et marked, ettersom dette samsvarer med det en profittorientert aktør ville gjort. Salg av varer, eiendeler eller tjenester til underpris innebærer eksempelvis et gaveelement som utgjør en fordel (støtte). Fordelen er ulovlig dersom de øvrige vilkårene er oppfylt.
Risiko for kryssubsidiering ved blandet virksomhet
Når offentlige aktører driver både økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet i ett og samme rettssubjekt, oppstår det risiko for kryssubsidiering. Kryssubsidiering forekommer når offentlige aktører subsidierer den økonomiske aktiviteten (foretaket) med midler eller inntekter som skriver seg fra utførelsen av ikke-økonomiske, offentlige oppgaver. Dette kan skje ved at man overfor den økonomiske aktiviteten tar for lave priser, ikke fordeler alle kostnader, tildeler gunstige avtaler, mv.
På denne bakgrunn er det i statsstøtteregelverket oppstilt et krav om separate regnskap når offentlige aktører driver blandet virksomhet. Konkurransemyndigheter anbefaler at man vurderer å drive disse aktiviteter i separate selskap, men dette er ikke et rettslig krav.
Presumsjon om økonomisk fordel når det ikke er etablert separate regnskap
ESA operer med en presumsjon for at det foreligger en økonomisk fordel når det ikke er etablert separate regnskap for økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet. Begrunnelsen for dette er at det ikke er mulig å kontrollere en eventuell kryssubsidiering når det ikke foreligger separate regnskap. I slike tilfeller legger derfor ESA til grunn at det har skjedd en subsidiering, og at det foreligger en fordel i henhold til artikkel 61.
Ett eksempel på dette, er å finne i ESAs avgjørelse i Norske sykehusapotek. Her konstaterer ESA først at det ikke er etablert tilstrekkelig separate regnskap for de økonomiske og ikke-økonomiske aktivitetene til sykehusapotekene i strid med innsynsdirektivet, og med den konsekvens at finansieringen og regnskapsførselen av sykehusapotekene ikke var egnet til å forhindre kryssubsidiering.*Forente saker E-10/11 og E-11/11, premiss 69-70. Etter å ha vurdert de øvrige vilkårene i EØS-avtalen artikkel 61 første ledd, konkluderer ESA med at finansieringen av norske sykehusapotek var i strid med EØS-avtalen artikkel 61.*Forente saker E-10/11 og E-11/11, premiss 98. .
Samme argumentasjonsrekke er, for eksempel, å finne i ESAs avgjørelser om Offentlige tannhelsetjenester og Sikkerhetstreningskurs i Norge.*ESAs avgjørelser 113/14/COL av 12. mars 2014 premiss 33-37, og 267/13/COL av 26. juni 2013 premiss 38-51. I alle disse sakene konstaterer ESA først at det ikke foreligger et tilstrekkelig regnskapsmessig skille mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet, og at det derfor ikke er mulig å utelukke kryssubsidiering av den økonomiske aktiviteten.
Konsekvenser av ulovlig støtte
Den direkte konsekvensen av at det oppstår ulovlig støtte i henhold til artikkel 61 første ledd, er at støttegiver, og staten Norge som avtalepart, bryter sine forpliktelser etter EØS-avtalen. I praksis er likevel konsekvensene størst for støttemottaker som må tilbakebetale den ulovlige støtten i sin helhet, med tillegg av renter. Formålet med tilbakeføringsplikten er å gjenopprette den konkurranseskadelige virkningen i markedet ved at støttemottaker fratas den økonomiske fordelen.
Støttemottakers tilbakeføringsplikt er klargjort ved den nye støtteprosessloven, som trådte i kraft 1. januar 2023.*Lov 4. mars 2022 nr. 7 om nasjonale saksbehandlingsregler i saker om offentlig støtte (støtteprosessloven). Av § 12 annet ledd fremgår det at støttemottaker skal tilbakeføre ulovlig støtte ved krav fra støttegiver. Tilsvarende fremgår det av § 12 første ledd at støttegiver skal fremme krav om tilbakeføring ved ulovlig støtte. Både støttegiver og støttemottaker er i så måte forpliktet til å sørge for at den ulovlige støtten opphører.