Hovedregelen – krav til bytteforholdsberegning basert på virkelig verdi ved fisjoner

Etter skatteloven § 11-8 første ledd skal man ved fisjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap fordele nominell og innbetalt aksjekapital i samme forhold som nettoverdiene deles imellom selskapene. Dette innebærer at kapitalnedsettelsen i det overdragende selskapet må stå i forhold til de virkelige verdiene som overføres til det eller de overtakende selskap(ene). Skattelovens regler om skattefri fisjon og fusjon bygger på en forutsetning om at det gjennom fisjonsvederlaget ikke skal skje noen verdiforskyvning mellom aksjeeierne som ikke kommer til beskatning. Som hovedregel må derfor bytteforholdet baseres på virkelige verdier.

Situasjoner hvor det historisk ikke gjelder et krav til beregning av bytte­forhold basert på virkelig verdi

I praksis har det i enkelte situasjoner vært akseptert at det ikke er påkrevd å foreta en beregning av bytteforhold basert på virkelige verdier i tilfeller hvor det ikke skjer noen faktisk verdiforskyvning mellom aksjeeierne. Dette gjelder for eksempel omvendt mor-datterfusjon, hvor morselskapet innfusjoneres i sitt datterselskap, og beholdningen av egne aksjer som datterselskapet mottar som følge av fusjonen, benyttes som vederlag til aksjeeierne i morselskapet.^{*Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 16. mars 2015.} Videre er det slått fast at ved fisjon og fusjon hvor kapitalforhøyelsen skjer ved økning av pålydende på eksisterende aksjer, og ikke ved utstedelse av nye aksjer, og eierforholdene er identisk før og etter fisjonen/fusjonen, behøver ikke kapitalforhøyelsen i overtakende selskap reflektere forholdet mellom virkelige verdier.^{*BFU 17/11 ved fusjon, tilsvarende for fisjon iht. Skattedirektoratets uttalelse av 31. januar 2012, jf. også Skatte-ABC 2022 om Fisjon – innenlands, pkt. 4.10.4 på s. 462.} Her vil det imidlertid gjelde krav til beregning av bytteforhold for overdragende selskap etter skatteloven § 11-8 dersom overdragende selskap ikke oppløses ved fisjonen.

Det er også i praksis akseptert at det ikke er nødvendig å beregne et bytteforhold i trekantfusjoner når overdragende selskap og vederlagsutstedende selskap har identisk eiersammensetning før og etter fusjonen, forutsatt at kapitalforhøyelsen skjer ved tilskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i overtakende selskap.^{*BFU 30/12.}

Ytterligere er det ved konsernfusjoner med delt vederlag anledning til å øke pålydende på aksjene i det overtakende selskapet når det vederlagsutstedende morselskapet eier aksjer i det overdragende selskapet og mottar vederlag fra sitt heleide datterselskap (det overtakende selskapet ved fusjonen).^{*Prinsipputtalelse fra Skattedirektoratet datert 20. november 2020.} En konsernfusjon med delt vederlag er en konsernfusjon med vederlag i morselskapet kombinert med en regulær fusjon med vederlag i det overtakende selskapet. Dermed utsteder både det overtakende datterselskapet og morselskapet vederlag ved fusjonen. SKD^{*Prinsipputtalelse fra Skattedirektoratet datert 20. november 2020.} har gått tilbake på standpunktet i tidligere BFU 7/2016, og har lagt til grunn at i slike transaksjoner kan vederlaget fra det overtakende heleide datterselskapet til morselskapet utgjøre økning av pålydende på aksjene. Når det gjelder vederlaget fra morselskapet, kan dette bestå i å øke pålydende hvis eiersammensetningen i det overdragende selskapet og morselskapet er den samme når det ses bort fra morselskapets aksjer i det overdragende selskapet. Dersom morselskapet har flere aksjeeiere, er det en forutsetning at eiersammensetningen i overdragende selskap og morselskapet er den samme når det ses bort fra morselskapets aksjer i overdragende selskap. SKD uttaler ikke eksplisitt at det i slike tilfeller ikke kreves beregning av bytteforhold basert på virkelig verdi, men det er etter vår forståelse en naturlig tolkning av uttalelsen.

Hva gjelder i trekantfisjoner?

Det har i praksis hersket noe usikkerhet om hvorvidt prinsippet som er lagt til grunn for trekantfusjoner, om at det ikke kreves verdsettelse og bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier, også gjelder for trekantfisjoner.

Begrepet «trekantfisjon» er nokså godt innarbeidet i praksis, og referer til fisjoner hvor fisjonsvederlaget ikke utstedes av de overtakende selskapene, men av deres morselskap. Morselskapet kan være direkte morselskap eller et morselskap høyere oppe i konsernstrukturen. Modellen omtales også som «konsernfisjon» ettersom det etter aksjeloven § 14-2 tredje ledd må foreligge en konsernrelasjon mellom de overtakende selskapene og vederlagsutstedende selskap (morselskapet) med krav til mer enn 90 % eierskap. Kapitalforhøyelsen i morselskapet gjennomføres etter fordringsmodellen ved at en fordring utstedes av hvert av de overtakende selskapene, hvor skattemessig verdi på fordringene skal tilsvare skattemessig verdi av den egenkapital som overføres til de respektive datterselskapene ved transaksjonen.

Vår oppfatning har vært at prinsippet om at det ikke gjelder et krav til beregning av bytteforhold for kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap når eiersammensetning i overdragende og vederlagsutstedende selskap er den samme, bør gjelde tilsvarende ved trekantfisjoner. Det foreligger flere BFU’er (upublisert) fra skattekontoret som legger dette til grunn, men det har tidligere ikke vært foretatt en prinsipiell avklaring. Nå har imidlertid SKD, som overordnet etat, i BFU nr. 11/2022 avgitt 21. oktober 2022 bekreftet at prinsippet også gjelder tilsvarende for trekantfisjoner.

Skattedirektoratets BFU nr. 11/2022 av 21. oktober 2022 om trekantfisjoner

Skattekontoret ble i juli 2022 anmodet om å avgi en BFU i forbindelse med en oppløsningsfisjon av et aksjeselskap for overdragelse til tre selskaper, som igjen var heleide datterselskaper i et «skyggekonsern». Fisjonsvederlaget skulle utstedes av vederlagsutstedende selskap, som var morselskapet til ett av de overtakende selskapene, og «mormorselskapet» til de to øvrige overtakende selskapene. Fisjonsvederlaget skulle bestå av tilskrivning av pålydende på de eksisterende aksjene i vederlagsutstedende selskap. Ettersom eiersitsen i overdragende og vederlagsutstedende selskap var identisk, og fisjonen ble gjennomført til regnskapsmessig kontinuitet, ble det anført at bytteforholdet i fisjonen kunne baseres på bokførte verdier.

Skattekontoret fant spørsmålet så prinsipielt at anmodningen ble oversendt SKD for avgjørelse, i stedet for selv å avgi uttalelse i saken med støtte i de øvrige BFU’er som allerede var avsagt fra skattekontoret om spørsmålet.

I BFU nr. 11/2022 avgitt 21. oktober 2022 fastslo SKD at konsernfisjonen kan gjennomføres med tilskrivning av pålydende på aksjene i morselskapet uten krav til verdsettelse og bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier.

Vi er ikke overrasket over SKDs konklusjon. Denne fremstår riktig begrunnet, og i samsvar med foreliggende praksis på skattekontornivå og tidligere uttalelser fra SKD hvor prinsippet er akseptert i andre typer transaksjoner enn trekantfisjoner.