Begjær rekonstruksjon i tide

Et selskap kan selv be om rekonstruksjon med konkursbeskyttelse dersom det har, eller i overskuelig fremtid vil få, alvorlige økonomiske problemer. Hovedårsaken til at mange selskaper ikke kan reddes, er at de kommer for sent i gang med planmessig rekonstruksjon og organiserte forhandlinger med kreditorene. Lovgiver har derfor gjort terskelen for åpning lav og skjønnsmessig.

Også en kreditor kan begjære åpnet rekonstruksjon ved å dokumentere at selskapet er illikvid (dvs. uten evne til å betale gjeld ved forfall), men selskapet kan motsette seg en slik åpning. Tanken er at begjæringen fra kreditoren vekker selskapets ledelse og bidrar til å få åpnet rekonstruksjon før det er for sent.

Krav til begjæringen

Det må i begjæringen redegjøres for hvordan rekonstruksjonen skal ordnes og finansieres: Selskapet eller kreditoren må vise retten at de har en plan. Videre må det innbetales et forskudd, som iht. forarbeidene sjelden vil være lavere enn kr 300 000, til dekning av kostnadene ved rekonstruksjonen.

Konkursbeskyttelse

Selskapet er sikret beskyttelse i hele rekonstruksjonsperioden mot kreditorpågang i form av konkursbegjæringer, utlegg og tvangssalg, samt heving av avtaler grunnet betalingsmislighold innen åpningen av rekonstruksjon. Beskyttelsen gjelder imidlertid ikke finansielle sikkerheter iht. lov om finansiell sikkerhetsstillelse, dvs. finansinstitusjoners pant i blant annet aksjer og konti.

Rådighet under tilsyn og kontroll

Selskapet ved styret beholder rådigheten under tilsyn av en rettsoppnevnt rekonstruktør og normalt også én til tre kreditorrepresentanter. Til sammen utgjør disse rekonstruksjonsutvalget, som har innsyn i selskapets økonomiske forhold, beslutningsmyndighet i enkelte forhold, samt myndighet til å gi pålegg.

En rekke regler muliggjør forenklet saksbehandling, blant annet i forhold til hva rekonstruksjonsutvalget skal gjennomgå og foreta seg, i tillegg til utstrakt mulighet til bruk av elektronisk kommunikasjon med kreditorene.

Finansiering av forhandlingene – pant med superprioritet

Et av de viktigste nye verktøyene i rekonstruksjonsloven er muligheten til å ta opp lån med superprioritet, det vil si prioritet foran andre panthavere.

I tillegg til forskuddet som må betales ved innlevering av begjæringen og inntektene fra driften av virksomheten under rekonstruksjonsforhandlingene, har selskapet mulighet til, dersom det er behov for ytterligere finansiering av kostnadene til rekonstruksjonsarbeidet og drift av virksomheten under rekonstruksjonsprosessen, å ta opp lån sikret med følgende pant med superprioritet foran eksisterende heftelser:

• Legalpant på inntil 5 % av verdien av skyldnerens pantsatte eiendeler, hvilket i realiteten innebærer at konkursboets legalpant i skyldnerens eiendeler brukes til finansiering av rekonstruksjonen istedenfor til bobehandlingen, og eventuelt i tillegg

• Pant i varelager, kundefordringer og/eller driftsløsøre foran eksisterende heftelser

Slik finansiering krever samtykke fra rekonstruksjonsutvalget. Retten kan imidlertid omgjøre samtykket selv eller etter begjæring fra berørte panthavere, dersom deres sikkerheter blir vesentlig forringet eller det ikke er tilstrekkelig behov for finansieringen.

Enten frivillig eller tvungen rekonstruksjon

Forslaget kan enten gå ut på frivillig rekonstruksjon, hvor én nei-stemme gjør at forslaget faller, eller tvangsakkord hvor aksept fra minst 50 % av den usikrede gjelden i beløp binder øvrige kreditorer.

Ved frivillig rekonstruksjon har man full frihet ved sammensetning av forslaget, uten krav om likebehandling av kreditorer. Det er tilstrekkelig at 75 % av den usikrede gjelden i beløp aksepterer forslaget, selv om resterende 25 % skulle forholde seg passive.

Ved tvangsakkord må forslaget knyttes opp mot ett eller flere av følgende alternativer: (i) betalingsutsettelse, (ii) gjeldsreduksjon, (iii) konvertering av gjeld til egenkapital, og/eller (iv) overdragelse av virksomhet til ny eier.

Pantekreditorer omfattes ikke av rekonstruksjonsforslaget, og har ikke stemmerett innenfor pantets verdi, men kan stemme for den delen av pantekravet som ligger utenfor pantets verdi. Videre omfattes ikke første prioritets krav av akkordforslaget. Dette innebærer at krav på lønn og feripenger mv. må dekkes fullt og ikke gir stemmerett. For øvrig har ikke nærstående stemmerett, uavhengig av om deres krav omfattes av rekonstruksjonen eller ei.

Skatt og avgift er ikke prioritert

Det er i forskrift trådt i kraft 11. mai 2020 besluttet at skatt og avgift, med unntak av skattetrekk, skal anses som uprioriterte krav i rekonstruksjoner. Forskriften gjelder frem til 1. januar 2022.

Mislykket rekonstruksjon

Dersom et forslag blir nedstemt gis selskapet en mulighet til å fremme et nytt forslag. En mislykket frivillig rekonstruksjon kan gå over i en tvangsakkord. Retten kan imidlertid nekte stadfestelse til tross for tilstrekkelig flertall, blant annet dersom forslaget virker støtende eller det ikke vurderes rimelig eller rettferdig overfor kreditorene.

Det står sentralt i rekonstruksjonsutvalgets og rettens vurderinger av forslaget at dette gir kreditorene bedre uttelling enn ved konkurs.

En mislykket rekonstruksjon går over i konkurs med mindre det godtgjøres at selskapet er solvent.

Borevisor

Den nye loven viderefører bestemmelsen i konkursloven at det kan oppnevnes en borevisor til å bistå rekonstruksjonsutvalget. I rekonstruksjoner av et visst omfang og kompleksitet er det ikke tvil om at borevisor bør og må oppnevnes.

Borevisors oppgave er ifølge loven først og fremst å foreta en «revisjon av skyldnerens regnskaper og forretningsførsel». Ordlyden er den samme som i konkurslovens bestemmelser om borevisor. Bruk av uttrykket «revisjon» innebærer ikke at borevisoren skal foreta den ordinære revisjonen av selskapet. Denne skal fortsatt utføres av selskapets egen revisor.

Borevisors oppgaver i en rekonstruksjonsforhandling må sees i sammenheng med rekonstruktørens og utvalgets arbeid. Borevisor er i praksis en av rekonstruktørens og utvalgets nærmeste rådgivere.

Rekonstruktøren skal i sin rapport blant annet gi en oversikt over:

• Selskapets registrering og dokumentasjon av regnskapsopplysninger

• En oversikt over selskapets stilling, kausjonsforpliktelser og heftelser, samt hvordan selskapets eiendeler er verdsatt

• Opplysninger om disposisjoner som kan omstøtes i tilfelle tvangsakkord eller konkurs

• Opplysninger om skyldneren har gjort seg skyldig i straffbare forhold i forbindelse med økonomisk virksomhet

Det er naturlig og ofte nødvendig at borevisor fremskaffer og vurderer den økonomiske informasjonen rekonstruktøren skal basere sin rapportering på. Borevisor avgir en egen vurdering i sin innberetning av de samme forholdene.

Videre vil en sentral oppgave for borevisor være, sammen med rekonstruktøren, å vurdere det økonomiske grunnlaget for rekonstruksjonsforhandlingen. Det vil være nødvendig å ta stilling til hvorvidt skyldneren har tilstrekkelig likviditet til å gjennomføre rekonstruksjonsforhandlingene. Borevisor vil ha en naturlig oppgave i å bistå i vurderingen av likviditetsbudsjettet for forhandlingsperioden.

Like viktig er det at borevisor bistår rekonstruksjonsutvalget i vurderingen av rekonstruksjonsforslaget som skyldneren fremlegger. I praksis vil sentrale spørsmål være om forslaget anses som rimelig og rettferdig, om det står i misforhold til skyldnerens betalingsmuligheter og den dekningen som forventes ved en konkurs, samt en vurdering av hvorvidt det er rimelige utsikter til at skyldneren faktisk vil klare å oppfylle rekonstruksjonsforslaget.

Hva forslaget mangler

Flere virksomheter vil ikke bare ha problemer med for høy forfalt uprioritert gjeld, men også med for høye driftsutgifter, for eksempel som følge av at ordre, aktivitet hos kunder mv. har gått ned. Dette er særlig aktuelt for igangsetting av driften i virksomheten etter stillstand som følge av koronapandemien.

Det er behov for regler om nedbemanning og støtte til lønn og feriepenger, samt mulighet til å reforhandle kontrakter som har blitt uforholdsmessig tyngende. Dette behovet er særlig stort innen reiseliv, servering, sports- og kulturarrangementer.

Noen av de mest sentrale manglene ved den midlertidige rekonstruksjonsloven er:

• Finansiering av lønn inkl. oppsigelseslønn og feriepenger, f.eks. over lønnsgarantiordningen, hvoretter lønnsgarantiens regresskrav anses uprioritert, slik ordningen er i Sverige i dag

• Mulighet til å reforhandle uforholdsmessig tyngende avtaler

• Avstemming i klasser av kreditorer med noenlunde like interesser, slik at for eksempel et betydelig flertall finanskreditorer kan binde et mindretall finanskreditorer ved stemmegivning

• Ikrafttredelse av lov om internasjonale insolvensbehandlinger, vedtatt i 2016, for bedre anerkjennelse av rekonstruksjonsloven utenlands

Videre lovarbeid

Den midlertidige loven er foreslått å gjelde frem til 1. januar 2022. Innen dette tidspunktet bør nye varige regler om rekonstruksjon være på plass. Ny, permanent lov bør bygge på den midlertidige loven, og se hen til EUs insolvensdirektiv og våre nabolands implementering av direktivet, for i enda større grad å kunne gi de nødvendige virkemidlene til å redde enda flere ellers levedyktige selskaper.