Forslag til endringer

I mai 2019 sendte Finansdepartementet forslag til endringer i SkatteFUNN-ordningen ut på høring* Høringsnotat – endringer i SkatteFUNN-ordningen datert 9. mai 2019. uten at kriserammede foretak var nevnt. I siste utgave av Skatte-ABC er punktet om kriserammede virksomheter fjernet. For inntektsåret 2019 vil man måtte forholde seg til forbudet mot statsstøtte til kriserammede foretak. Uklarhet knyttet til forståelsen av regelverket vil dermed slå inn med full tyngde.

I denne artikkelen vil vi se nærmere på når et selskap anses som kriserammet, hvilke konsekvenser dette kan få for muligheten til å motta SkatteFUNN-fradrag og hva som forventes av revisor ved attestasjonen av SkatteFUNN-prosjektet.

Utgangspunktet

Forordningen får ikke anvendelse på foretak i vanskeligheter. Det innebærer at såkalte kriserammede selskap ikke vil kunne motta offentlig støtte gjennom SkatteFUNN-fradrag. Et selskap anses som kriserammet etter forordningen dersom et av følgende vilkår er oppfylt:^{* Gruppeunntaksforordningen (nr. 651/2014) artikkel 2 pkt. 18.}

1. aksjeselskap der over halvparten av den tegnede aksjekapitalen (inkl. overkurs) er forsvunnet som følge av akkumulerte tap

2. ansvarlig selskap mv. der over halvparten av selskapskapitalen som er oppført i regnskapet, er forsvunnet som følge av akkumulerte tap

3. virksomhet som er under konkursbehandling eller oppfyller vilkårene for konkursbehandling ved ev. begjæring fra kreditor

4. virksomhet som har mottatt krisestøtte, og ennå ikke betalt tilbake lånet eller brakt garantien til opphør, eller har mottatt omstruktureringsstøtte og som fortsatt er underlagt en omstruktureringsplan

5. virksomhet som ikke er SMB, og som i løpet av de to siste årene har hatt og fortsatt har, både en gjeldsgrad (forholdet mellom bokført gjeld og egenkapital) på mer enn 7,5 og en EBITDA-rentedekningsgrad på under 1,0

Dersom selskapet er under konkursbehandling, vil det ikke kunne motta SkatteFUNN-fradrag. Dette vilkåret synes ikke å by på særlige utfordringer i praksis. Heller ikke punkt 4 om selskap som har mottatt krisestøtte, synes å by på særlig tolkningstvil. Diskusjonene så langt har hovedsakelig knyttet seg til forståelsen av punkt 1, aksjeselskap hvor minst halvparten av aksjekapitalen er tapt.

Unntak for SMB’er under tre år

Punkt 1, 2 eller 5 gjelder ikke for SMB-er som har eksistert i mindre enn tre år.* I den svenske utgaven benyttes ordlyden «som funnits», den danske «bestået» i mindre en tre år, mens det i den engelske står «has been in existence for less than three years». Det kan problematiseres om eksistensen skal måles ut fra den aktuelle virksomhetens levetid, eller om det er selve selskapets levetid som er avgjørende. Vi forstår det likevel slik at treårsperioden måles fra stiftelsestidspunktet og frem til tidspunktet for innlevering av skattemelding. Dersom denne perioden er kortere enn tre år, vil disse selskapene kunne motta SkatteFUNN selv om kriteriene knyttet til kriserammede selskaper er oppfylt.

Tegnet aksjekapital

I Skatte-ABC 2018/19 fremgikk det at dersom halvparten av selskapets egenkapital var tapt som følge av akkumulerte tap, var selskapet å regne som kriserammet. Ordlyden i den svenske, danske og engelske utgaven av forordningen viser imidlertid til aksjekapital og ikke egenkapital,* I den svenske utgaven benyttes «tecknad aktiekapital», i den engelske utgaven «subscribed share capital» og i den danske utgaven «tegnede kapital» slik at det er aksjekapitalen som legges til grunn.

I sin omtale av statsstøttereglene og tolkningen av kriserammede virksomheter, viser også Forskningsrådet til tegnet aksjekapital. Videre gir Forskningsrådet uttrykk for at også overkurs vil inngå i tegnet aksjekapital.* https://www.forskningsradet.no/sok-om-finansiering/midler-fra-forskningsradet/betingelser-for-tildeling-av-statsstotte/?_t_id=1B2M2Y8AsgTpgAmY7PhCfg%3d%3d&_t_q=stat&_t_tags=language%3ano%2csiteid%3a2e417c3c-802e-4045-9140-af21d072afb7&_t_ip=188.95.241.209&_t_hit.id=Forskningsradet_Core_Models_ContentModels_Pages_InformationArticlePage/_821fcff5-0197-4c91-be7a-cd1b194bf3eb_no&_t_hit.pos=4 I den engelske teksten står det: «share capital includes, where relevant any share premium». Både den danske og den svenske teksten gir klart uttrykk for at overkurs skal medregnes i aksjekapitalen.

En annen problemstilling som synes uavklart er om det er tilstrekkelig at det er holdt et stiftelsesmøte eller en generalforsamling der det er «tegnet» aksjer (dvs. etablert en aksjeinnskuddsforpliktelse) eller om kapitalinnskuddet må være registrert i Foretaksregisteret. Hva så med de tilfellene hvor kapitalforhøyelse skjer i forbindelse med restrukturering der det ut fra regnskapsmessige forhold skjer tegning med fordeling av aksjeinnskuddet ikke bare til aksjekapital og overkurs, men også til annen innskutt egenkapital (AIEK) og annen egenkapital (AEK) (regnskapsmessig kontinuitet)? Skal da AIEK og AEK også inngå i begrepet «tegnet aksjekapital» eller forholder man seg fortsatt bare til det som tilføres aksjekapital og overkurs?

Videre kan det spørres om også fond for urealiserte gevinster og vurderingsforskjeller skal inngå i tegnet aksjekapital, da dette også er å anse som bundet kapital etter aksjeloven.

Reelle eller bokførte verdier?

I en artikkel fra Revisorforeningen publisert 20. mars 2019 stilles det spørsmål ved om det er bokførte eller virkelige verdier som skal legges til grunn for vurderingen av om et selskap er kriserammet. Tidligere var det i aksjeloven § 3-5 en bestemmelse som påla styret en handleplikt dersom halvparten av egenkapitalen var tapt. I denne sammenheng var det selskapets reelle egenkapital som skulle vurderes. En tilsvarende bestemmelse finnes i allmennaksjeloven § 3-5.

Fra allment anerkjent finansteori er det velkjent at verdien av et selskap (dvs. en virksomhet) er knyttet til forventede fremtidige kontantstrømmer fra virksomheten. Verdien av slike forventede fremtidige kontantstrømmer er aldri gjenspeilet i et selskaps bokførte egenkapital (fordi regnskapet kun reflekterer historiske transaksjoner). Dersom vurderingen likevel skal baseres på bokført egenkapital, velger man å systematisk se bort fra potensielt betydelig elementer av selskapers reelle egenkapital.

I vurderingen av om et selskap er insolvent etter konkursretten, tas det utgangspunkt i selskapets virkelige verdier. Dette kunne tale for at det er virkelig verdi som bør legges til grunn når det tas stilling til om selskapet er kriserammet.

Etter vår vurdering vil det være uheldig og også til en viss grad tilfeldig, dersom det kun legges vekt på bokførte verdier siden dette ikke gir et riktig bilde av selskapets økonomiske situasjon. Vi er imidlertid innforstått med at slike skjønnsmessige kriterier passer dårlig med EU-retten som er mer kasuistisk og direkte, uten særlige skjønnsregler. Det faktum at ordlyden viser til tegnet aksjekapital tilsier at det er bokført verdi det skal måles mot.

Tidspunkt for vurderingen av om selskapet er kriserammet

Spørsmålet er på hvilket tidspunkt det skal gjennomføres en vurdering av om selskapet er kriserammet. Er det ved godkjennelse av søknad, ved utgangen av året, ved innlevering av skattemeldingen eller ved skatteoppgjøret?

Ordlyden i forordningen viser ikke til et bestemt tidspunkt for når vurderingen skal gjennomføres. I vurderingen av om et selskap er insolvent, ses det bort fra de tilfellene hvor betalingsudyktigheten er forbigående.* Konkursloven § 61. Dersom selskapets reelle økonomiske forhold skal være avgjørende, bør ikke midlertidige økonomiske utfordringer medføre at SkatteFUNN-fradrag nektes.

I tilknytning til andre støtteordninger som Forskningsrådet administrerer, gjøres vurderingen av om selskapet er kriserammet på det tidspunktet selskapet får en rett til den offentlige støtten. Allerede ved søknaden om støtte har selskapet levert en egenerklæring der foretaket bekrefter at det ikke er i økonomiske vanskeligheter.* Egenerklæring om foretak utarbeidet av Forskningsrådet. Etter dagens ordning inngår ikke denne egenerklæringen når et foretak søker om SkatteFUNN.

Revisorforeningen har uttalt at det er tidspunktet selskapet får rett til SkatteFUNN, altså ved Forskningsrådets godkjennelse av søknaden,* SkatteFUNN til «kriserammede foretak» publisert 5. april 2019. som skal være avgjørende. Etter vårt syn får selskapet kun en betinget rett ved Forskningsrådets godkjennelse. Det er først når de faktiske kostnadene knyttet til SkatteFUNN-prosjektet er pådratt og revisor har attestert prosjektkostnadene at selskapet kan sies å ha rett til SkatteFUNN-fradrag. Således bør det være tidspunktet for innlevering av skattemelding med krav om SkatteFUNN-fradrag som bør være utgangspunkt for vurderingen av om selskapet er kriserammet eller ikke.

Spørsmålet er deretter hvilket tallgrunnlag som skal legges til grunn for vurderingen av om selskapet er kriserammet. Vurderingen av om selskapet er SMB foretas på bakgrunn av siste års godkjente årsregnskap når det gjelder salgsinntekt eller balansesum, og for antall ansatte vises det til siste avsluttende regnskapsår.* Fsfin § 16-40-5 (6) og (7). Ut fra dette bør det i praksis kunne aksepteres at vurderingen foretas på bakgrunn av siste års (godkjente?) regnskap. Dette innebærer at dersom minst halvparten av aksjekapitalen er tapt pr. 31.12, vil selskapet ikke kvalifisere for SkatteFUNN. Det samme gjelder hvis selskapet er under konkursbehandling på dette tidspunktet.

Etterfølgende hendelser

Dersom det legges til grunn at vurderingen av om selskapet er kriserammet foretas på bakgrunn av siste års regnskap, blir spørsmålet om det kan tas hensyn til etterfølgende vesentlige endringer i perioden frem mot innlevering av skattemelding.

Vi oppfatter at det bør være åpning for å reparere aksjekapitalen frem til innlevering av skattemeldingen (gitt at det blir tidspunktet for innlevering av Skattemeldingen som skal være måletidspunktet). Aksjekapitalen kan i tilfelle repareres ved kapitalforhøyelse eller kapitalnedsettelse.

Det bør etter vår vurdering tas hensyn til kapitalforhøyelse i form av innbetaling av ny aksjekapital eller konvertering av gjeld, da dette er tiltak som vil kunne medføre at mindre enn halvparten av aksjekapitalen er tapt. En slik kapitalforhøyelse vil dessuten bedre egenkapitalen og dermed også den økonomiske situasjonen for foretaket. Et uavklart spørsmål er om det er tilstrekkelig at det er besluttet en kapitalforhøyelse eller om den må ha blitt gjennomført, dvs. at kapitalforhøyelsen er godkjent av Foretaksregisteret.

Dersom selskapet har en aksjekapital på MNOK 5 vil det være kriserammet etter forordningen når mer enn MNOK 2,5 er tapt. Er tapet på MNOK 3, vil selskapet ved å sette ned aksjekapitalen til MNOK 1, falle utenfor reglene da mindre enn halve aksjekapitalen vil være forsvunnet som følge av akkumulerte tap. Det kan synes rart at selskapet ved en kapitalnedsettelse kan unngå reglene og likevel kvalifisere for SkatteFUNN siden den reelle økonomiske situasjonen i selskapet snarere blir dårligere enn bedre. Ut fra en streng fortolkning av ordlyden bør imidlertid en slik fremgangsmåte aksepteres.

Spørsmålet deretter er om ansvarlige lån eller tilbakeståelseserklæringer kan tillegges vekt.

Ansvarlige lån er lån som skal stå tilbake for all annen gjeld. Tilbakeståelseserklæringer fra morselskapet/hovedkreditor vil sikre at alle andre kreditorer får dekning før morselskapet eller lignende får dekket sine krav. Slike forhold vil normalt inngå i en vurdering av fortsatt drift, og kunne tilsi at de skal tillegges vekt i vurderingen.

Imidlertid er det vanskelig å se grunnlag for at et slikt synspunkt kan godtas med grunnlag i forordningen. Det faktum at ansvarlige lån ikke er klassifisert som egenkapital etter EU-reglene, tilsier at det svares benektende på dette.