Innledning og problemstilling

Aksjelovene har som de fleste leserne er kjent med, vært gjenstand for revisjon. Endringene ble vedtatt i lov av 14. juni 2013 nr. 40/41, og trådte i kraft fra og med 1. juli 2013. Formålet har vært dels å forenkle, dels å modernisere. Bakgrunnen er bl.a. de endringene vi har sett gjennomført på aksjerettens område i våre naboland og i EU-retten generelt de senere årene. Særlig fremstår kapitalreglene i nytt format.* Det ligger utenfor denne artikkelens formål å gi en nærmere beskrivelse av de enkelte endringene, men vi nevner kort bl.a. at (i) overkurs ikke lenger anses som bundet kapital, (ii) Goodwill, FOU og utsatt skattefordel går ikke automatisk til fradrag ved utbytteberegning, (iii) mulighet for å utdele utbytte basert på mellombalanse, (iv) endret adgang til å yte lån til konsernselskaper i utlandet og (v) mulighet for å finansiere erverv av aksjer i selskapet. Bestemmelsen i f.eks. asl. § 8–1* Endringene i § 8–1 og § 3–4 er identiske for både aksje- og allmennaksjeloven. Vi referer i det følgende for enkelhets skyld kun til aksjeloven («asl.») vedrørende adgang til å utdele utbytte er vesentlig omarbeidet og er ment å skulle innebære en oppmyking av adgangen til utdeling av utbytte. De tidligere formelle og teknisk innrettede skrankene i adgangen til å dele ut utbytte er erstattet av mer skjønnsmessige krav og vurderinger.* Se asl. § 8–1 (4) som viser til § 3–4. I artikkelen «Nytt utbyttegrunnlag etter aksjeloven» i Revisjon og Regnskap nr. 5–2013 gjennomgås de nye utbyttereglene og deres anvendelse i ulike praktiske situasjoner. Denne artikkelen har fokus på, og utdyper ytterligere, det vurderingstema som følger av asl. § 3–4, en bestemmelse som vil få en betydelig større praktisk rolle fremover.

Ulikheten i tidligere og ny ramme for midler som kan benyttes til utdeling av utbytte, kan best illustreres med et enkelt talleksempel;

Etter tidligere regler ville selskapet i ovennevnte eksempel hatt anledning til å dele ut et utbytte på 10 (160–100–50). Med nye regler vil «rammen» øke til 240 (160+80)* Justisdepartementet har i en tolkningsuttalelse av 20. juni 2013 bekreftet at overkursfond i balansen pr. 31.12.2012 er å anse som del av utbyttegrunnlaget fra og med 1. juli 2013..

Om dette fremgår det av forarbeidene (Prop. 111 L 2012–2013 side 59) bl.a. at:

«Når man reduserer... de formelle skrankene etter § 8–1, innebærer det at de skjønnsmessige kravene etter § 3–4 må få en mer sentral betydning. Dette legger et betydelig ansvar på styret og innebærer at det stilles større krav til styrets vurderinger av hva som vil være en forsvarlig utbytteutdeling. Styret vil i mindre grad enn etter gjeldende rett kunne legge til grunn at en utbytteutdeling som er lovlig etter § 8–1, også vil stå seg i relasjon til § 3–4. Styret må foreta en selvstendig vurdering av kravene etter § 3–4 i forbindelse med utdelinger.» (vår understrekning)

Konsekvensene av å unnlate å gjøre vurderingen eller trå feil i vurderingen, kan være alvorlige. Mottaker, styret, eller andre som har medvirket til en ulovlig utdeling aksjerettslig sett, har under visse forutsetninger etter § 3–7 et ansvar for tilbakeføring av ulovlig utdelte midler, og i tillegg kommer selvsagt de alminnelige erstatnings- og straffebestemmelsene i asl. §§ 17–1 og 19–1. Praktisk viktig er også mulige skatterettslige konsekvenser. Etter skattelovens § 2–38 (2) bokstav a), jf. § 10–11 (fritaksmetoden ved utbytte) og § 10–2 (konsernbidrag), er det et krav at utdeling fra selskapet er aksjerettslig «lovlig». Et «ulovlig» utbytte eller konsernbidrag mellom aksjeselskaper kan med andre ord bli gjenstand for beskatning (28 %), hvilket vi har erfaring med fra Høyesterett den senere tid* Rt. 2011 s. 1473.. Når grensen i større grad enn tidligere beror på skjønn, er det grunn til å se nærmere på skjønnstemaets innhold, mer konkret innholdet i asl. § 3–4.