Skattedirektoratets domskommentarer – enkelte presiseringer
Seksjonssjef
Skattedirektoratet, Rettsavdelingen, seksjon foretaksskatt
Advokat Njaal Arne Høyland har i Revisjon og Regnskap nr. 5–2012 omtalt Skattedirektoratets domskommentar til henholdsvis Dell-dommen (Rt. 2011 side 1581) og Einar Rasmussen Invest-dommen (Rt. 2011 side 1473). På bakgrunn av artikkelen ønsker direktoratet å komme med enkelte presiseringer.
Einar Rasmussen Invest-dommen (Rt. 2011 side 1473)
Einar Rasmussen Invest-dommen gjelder spørsmålet om kapitalforhøyelser som gjennomføres etter avslutning av et regnskapsår, får betydning for vurderingen etter aksjeloven § 8–1 (2). Bestemmelsen slår fast at det ikke kan utdeles utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen, med mindre man følger bestemmelsene om kapitalnedsettelse.
Det var i saken enighet om at selskapet hadde tilstrekkelig egenkapital til å dele ut utbytte etter aksjeloven § 8–1 (1). Tvistetemaet var om vilkårene i aksjeloven § 8–1 (2) var oppfylt eller om utbyttet var ulovlig. Selskapet hevdet at man måtte ta hensyn til kapitalforhøyelser som var gjennomført i tidsrommet mellom balansedagen og utbyttebeslutningen. Hvis det var anledning til å ta hensyn til slike kapitalforhøyelser, var partene enige om at utbytteutdelingen ville vært lovlig. Høyesterett kom imidlertid til at det ikke var anledning til å ta hensyn til kapitalforhøyelser etter balansedagen.
SAKEN GJALDT: Får kapitalforhøyelser som gjennomføres etter avslutning av et regnskapsår, betydning for vurderingen etter aksjeloven § 8–1 (2)?
I Skattedirektoratets domskommentar av 3. januar 2012 fremgår det at direktoratet legger samme forståelse til grunn ved tolkningen av aksjeloven § 8–1 (1), og at dette innebærer at det ikke skal tas hensyn til kapitalforhøyelser etter balansedagen ved beregning av lovlig utbytte. Det fremgår også at dommen etter direktoratets syn gir en god avklaring av rettstilstanden med hensyn til betydning av utbyttereglene i aksjeloven § 8–1 første og annet ledd og forholdet mellom leddene i relasjon til kravet til lovlig utdelt utbytte i skatteloven.
Advokat Høyland er kritisk til disse uttalelsene, og anfører at det ikke er opplagt at de to bestemmelsene må forstås på samme måte. Videre anfører advokat Høyland at Skattedirektoratet ser bort fra Høyesteretts uttalelser om at hensynene bak aksjeloven § 12–2 ikke nødvendigvis er de samme som i forhold til aksjeloven § 8–1 annet ledd. Vi vil derfor komme med enkelte presiseringer vedrørende Skattedirektoratets forståelse av aksjeloven § 8–1 (1) og aksjeloven § 12–2.
Utdeling av utbytte i henhold til aksjeloven § 8–1 (1)
Som nevnt var aksjeloven § 8–1 (1) ikke vurderingstema i Einar Rasmussen Invest-dommen, men etter Skattedirektoratets oppfatning er Høyesteretts uttalelser i dommen likevel av interesse ved tolkningen av denne bestemmelsen.
Ved vurderingen av aksjeloven § 8–1 (2) viser Høyesterett til at bestemmelsens andre ledd, på samme måte som første ledd, har karakter av å være en teknisk regel som ikke skal åpne for skjønn. Dette underbygger at aksjeloven § 8–1 (1), på samme måte som § 8–1 (2), må forstås slik at det ikke er anledning til å dele ut utbytte basert på kapitalforhøyelser eller andre disposisjoner som skjer i perioden etter balansedagen. Målingstidspunktet for vurdering av om det er grunnlag for utdeling av utbytte vil derfor være 31. desember i året før utdelingsåret, med de begrensningene som følger av § 8–1 (4).
Skattedirektoratet er ikke uenige i at gode grunner taler for å ta hensyn til for eksempel en nedsettelse av aksjekapital og overkurs med overføring til annen egenkapital når dette skjer med kreditorvarsel og gjennomføres i løpet av inntektsåret. Kreditorene har i disse tilfellene fått varsel om omdisponeringen, og kapitalendringene registreres i Foretaksregisteret. Selskapsrettslig trer slike endringer i kraft fra gjennomføringstidspunktet.
Samtidig er ordlyden i aksjeloven § 8–1 (1) klar i sin henvisning til det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår. Etter Skattedirektoratets syn vil det være avgjørende ved vurdering av utbytteutdelinger etter aksjeloven § 8–1 (1). Dette innebærer at kapitalendringer som gjennomføres i løpet av inntektsåret etter direktoratets syn ikke vil øke utbyttegrunnlaget før det foreligger et nytt, godkjent årsregnskap for det aktuelle året.
Kapitalnedsettelser og tolkningen av aksjeloven § 12–2
Ved kapitalnedsettelser, herunder fisjon der det overdragende selskapet fortsetter, følger det av aksjeloven § 12–2 at selskapet må ha dekning for gjenværende aksjekapital og den bundne egenkapitalen etter aksjeloven § 8–1 (1). Selv om utgangspunktet er at begrensningene i § 8–1 (1) gjelder tilsvarende, har det gjennom praksis blitt akseptert en mer fleksibel tolkning ved kapitalnedsettelser.
I Einar Rasmussen Invest-dommen ble det vist til to bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet som omhandlet aksjeloven § 12–2 og som kan tas til inntekt for en viss fleksibilitet i tolkningen ved kapitalnedsettelser. Høyesterett uttalte at den fleksibiliteten som er utvist, er et svar på de særskilte problemene som oppstår ved fisjoner og fusjoner, og at det samme synet vanskelig kan gis gjennomslag ved vurderingen av aksjeloven § 8–1, som regulerer utbytte.
Etter Skattedirektoratets syn innebærer gjeldende praksis at det ved vurderingen etter aksjeloven § 12–2 i forbindelse med kapitalnedsettelser og fisjoner som hovedregel også kan tas hensyn til for eksempel omdisponering av selskapets egenkapital. Et praktisk eksempel på dette er nedsettelse av overkursfondet med overføring til annen egenkapital der nedsettelsen skjer etter balansedagen, men før beslutning om kapitalnedsettelse eller fisjon.
Skattedirektoratet legger til grunn at verken Einar Rasmussen Invest-dommen eller domskommentaren innebærer noen endring eller innskrenkning av den eksisterende praksisen.