Forenkling og forvikling
Advokat
Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS
Advokatfullmektig
Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS
I juli 2011 trådte to nye bestemmelser om fisjon i aksjelovens kapittel 14 i kraft. Reglene er nedfelt i asl. §§?14–11a og 14–11b. Formålet med reglene er å forenkle saksbehandlingsreglene for visse typer fisjoner. I denne artikkelen ser vi nærmere på reglene.
Reduserte rapporteringskrav – aksjeloven §?14–11a
Bestemmelsen i asl. §?14–11a lyder:
«Når en fisjon skjer ved overføring til ett eller flere nystiftede selskaper, og aksjene i det eller de nystiftede selskapene skal tildeles aksjeeierne i selskapet som deles, i samme forhold som de eide aksjer i det delte selskapet, gjelder ikke §§?13–9 og 13–10, jf. 14–4 tredje ledd.»
Bestemmelsen fjerner tidligere krav om utarbeidelse av rapport og redegjørelse i forbindelse med såkalte «likedelingsfisjoner» hvor overføring av virksomhet skjer til ett eller flere nystiftede selskaper.
Som det fremgår gjelder to vilkår; overtakende selskap(er) må være nystiftet, dvs. stiftes i forbindelse med fisjonen og aksjonærene i overdragende selskap må motta aksjer i overtakende selskap i samme forhold som de fra før av eide aksjer i overdragende selskap, såkalt «likedelingsfisjon».
Bakgrunn
Regelendringen er implementert på bakgrunn av et nytt EU-direktiv*Europaparlaments- og rådsdirektiv 2009/109/EF av 16. september 2009, (i det følgende «Direktivet»). Ifølge EU-kommisjonens forslag til Direktivet*Commission of the European Communities: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Council Directives 77/91/EEC, 78/855/EEC and 82/891/EEC and Directive 2005/56/EC as regards reporting and documentation requirements in the case of merger and divisions (24.9.2008) s. 2 og 3. , er hovedformålet med endringene å forenkle kravene til saksbehandling for fusjoner og fisjoner. Begrunnelsen er blant annet at en ønsker å redusere restruktureringskostnader og derigjennom forbedre «konkurranseevnen» til selskaper etablert i EU-land. I sin vurdering av regelendringene legger Kommisjonen vekt på at visse typer fisjoner, blant annet «likedelingsfisjoner», er av mindre økonomisk betydning for aksjonærer og kreditorer, og at kravene til for eksempel rapportering derfor kan senkes.*Direktivforslaget s. 10, premiss (7).
De norske forarbeidene gir uttrykk for samme formål. Utover å fremheve forenklingshensynet er forarbeidene svært begrenset i omtalen av regelendringene. Denne artikkelen ser nærmere på de nye bestemmelsene, endringene de fører med seg, og tar opp noen av de problemstillinger de reiser.
Lignende regler er gitt for allmennaksjeselskaper i allmennaksjeloven §§?14–11a og 14–11b. Selv om EU-regelverket bare er obligatorisk for allmennaksjeselskaper (og tilsvarende selskaper i EU-landene), har en i norsk rett lagt vekt på i størst mulig grad å ha like regler for de to selskapstypene. Da det i Norge er langt flere aksjeselskaper enn allmennaksjeselskaper, begrenser artikkelen seg derfor til å omtale reglene i aksjeloven.
Unntak fra krav om styrets rapport
Samtidig med innføringen av reglene som omtales i denne artikkelen ble det også åpnet for å unnlate å utarbeide rapport dersom alle aksjeeiere samtykket til dette.*Asl. § 13–9 (2) første punktum. Det må i slike tilfeller likevel utarbeides en rapport om fisjonens betydning for ansatte. Konsekvensen av asl. §?14–11a er altså primært at det ved likedelingsfisjoner ikke kreves rapport om fisjonens betydning for de ansatte.*Jf. asl. § 13–9 (2) andre punktum.
Forholdet til de ansatte reguleres primært av asl. §?13–11, som i annet ledd viser til «rapporten til styret». Bestemmelsen forutsetter m.a.o. at det utarbeides en rapport. Selv om asl. §?14–4, jf. 14–11a ikke gjør unntak fra asl. §?13–11, er det vår oppfatning at referansen til «rapporten til styret» klart refererer til en rapport som etter innføringen av de nye reglene ikke lenger kreves ved likedelingsfisjoner.
Vi ser ikke gode grunner for at ansatte i selskaper som deles ved likedelingsfisjon skal stå i en annen stilling mht. å motta informasjon om styrets vurderinger enn ansatte i selskaper som fisjonerer eller fusjonerer etter ordinære regler, jf. for øvrig departementets vurderinger av hensynet til de ansatte i forarbeidene.*Prop. 97 L (2010–2011) pkt. 3.5.5. Forarbeidene ser ikke ut til å ha fanget opp konsekvensene av å gjøre fullt unntak fra asl. §?13–9 i §?14–11a. At det ikke lenger fremstår som et krav om rapport etter ordlyden, innebærer imidlertid ikke at styret ikke har anledning til å utarbeide en. Når selskapet har ansatte som er berørt, kan en rapport om fisjonens betydning for de ansatte fremdeles ha gode grunner for seg.*For eksempel fordi arbeidsmiljøloven kap. 16 uansett stiller krav om å informere de ansatte.
KREVER SAMTYKKE: Samtidig med innføringen av reglene som omtales i denne artikkelen, ble det også åpnet for å unnlate å utarbeide rapport dersom alle aksjeeiere samtykket til dette.
Unntak fra kravet om redegjørelse for fisjonsplanen
Unntaket synes klart nok; redegjørelse for fisjonsplanen*Jf. asl. § 13–10. ved likedelingsfisjoner er ikke lenger påkrevd. Spørsmålet er hvordan unntaket skal forstås i relasjon til kravet i asl. §?2–6 om redegjørelse for tingsinnskudd i selskap som (ny)stiftes ved fisjonen.
Hvor redegjørelse for fisjonsplanen kreves iht. asl. §?14–4, jf. §?13–10, kan denne benyttes som redegjørelse for tingsinnskuddet i selskaper som stiftes i forbindelse med fisjon idet redegjørelsen skal tilfredsstille kravene i asl. §?2–6 første ledd. En egen redegjørelse for tingsinnskuddet i et nystiftet selskap iht. asl. §?2–6, er dermed ikke nødvendig.
Kan redegjørelse utelates for selskap som nystiftes ved likedelingsfisjon?
Unntaket for kravet til redegjørelse iht. asl. §?13–10, jf. §?14–11a, er innført uten nevneverdige kommentarer i forarbeidene. Selv om regelendringen medfører at det ikke lenger er påkrevd å utarbeide redegjørelse for fisjonsplanen, kan regelendringen imidlertid ikke oppfattes som om det ikke er krav om redegjørelse for tingsinnskuddet i selskap som stiftes ved fisjonen. Kravet om redegjørelse i nystiftet selskap må anses å stå på egne ben.
Dette fremgår forøvrig også av direktivforslaget hvor regelendringen er begrunnet i hensynet til å redusere antall tilfeller hvor det kreves mer enn én sakkyndig redegjørelse i forbindelse med fusjon og fisjon.*Direktivforslaget punkt 2.2.2 første avsnitt. Eksempelvis innfører Direktivet valgfrihet for medlemsstatene mht. å kreve redegjørelse for tingsinnskudd i selskap som stiftes ved fusjon eller fisjon når det er utarbeidet redegjørelse for fisjons- eller fusjonsplanen. Det kan dermed ikke ha vært meningen å fjerne kravet om redegjørelse for tingsinnskudd i selskaper som stiftes ved likedelingsfisjon. Når et selskap stiftes ved likedelingsfisjon, kan asl. §?14–11a dermed ikke forstås som om den omfatter et unntak fra asl. §?2–6. Det må dermed utarbeides en redegjørelse for tingsinnskuddet, redegjørelsen må bekreftes av en revisor, og revisor må bekrefte at selskapet har mottatt tingsinnskuddet, jf. asl. §?2–18.
Basert på tidligere praksis om at redegjørelse ved fisjon erstatter redegjørelse ved tingsinnskudd/stiftelse, innebærer lovendringen altså ikke noen forenkling av betydning for norske selskaper, og regelendringen kan medføre fare for at redegjørelse i selskap som nystiftes ved likedelingsfisjon, glemmes.
Videre kan lovendringen føre med seg ytterligere uklarheter. Bakgrunnen er at en ved nystiftelse ved likedelingsfisjon heretter må basere seg på de ordinære regler om stiftelse. Dette kan reise uklarhet om hvorvidt andre regler om stiftelse, særlig regelen om tre-måneders frist for melding til Foretaksregisteret i asl. §?2–18 første ledd, også gjelder for selskaper som stiftes ved likedelingsfisjon. En analyse av dette spørsmålet faller imidlertid utenfor rammene av denne artikkelen. Om fristspørsmålet bemerkes imidlertid at hensynet som regelen bygger på, at drift skal komme i gang raskt*Jf. NUT-1970–1 s. 76., ikke gjør seg gjeldende på samme måte ved fisjon. I tillegg kommer at meldefristen, pga. kreditorfristen ville blitt svært kort, godt i underkant av én måned.
Gjelder unntaket likedelingsfisjoner med kun én aksjonær?
Til slutt nevnes en annen problemstilling bestemmelsen kan reise. Fisjoner hvor et morselskap deler et heleid datterselskap i to, hvor datterselskapet likvideres og to nye datterselskaper stiftes, innebærer at aksjene i de nystiftede datterselskapene tildeles med samme eierforhold som i det likviderte selskapet. En slik fisjon endrer heller ikke eierforholdet. Imidlertid vil det i et slikt tilfelle være kun én aksjeeier – morselskapet. Ettersom asl. §?14–11a henviser til «aksjeeierne», i flertall, faller et slikt typetilfelle strengt tatt utenfor ordlyden. Med tanke på at denne typen fisjoner er svært praktiske, burde også disse vært omfattet av ordlyden. Hvorvidt regelen kan tolkes utvidende og forstås også å omfatte sistnevnte typetilfeller, er etter vår oppfatning usikkert. De forenklingshensyn som regelen bygger på, gjør seg like sterkt gjeldende ved «likedelingsfisjoner» med kun én aksjonær. Etter vår oppfatning er det dermed ingen grunn til at slike fisjoner ikke skal være omfattet av regelen.