Fusjon når datterselskap eller søsterselskap har negativ egenkapital

Kategori: Selskapsrett

Spørsmål: Kan en fusjon mellom et morselskap og et heleid datterselskap eller to heleide søsterselskaper gjennomføres når overdragende selskap har negativ egenkapital?

Svar: Etter aksjeloven § 13-23 kan en fusjon mellom et morselskap og et heleid datterselskap gjennomføres uten vederlag. Det samme gjelder ved fusjon mellom to aksjeselskaper når en person eller et selskap eier samtlige aksjer i selskapene, for eksempel fusjon mellom to heleide søsterselskaper, jf. aksjeloven § 13-24.

Når fusjonen gjennomføres uten vederlag, skjer det ingen kapitalforhøyelse. Aksjelovgivningens krav om at kapitalinnskudd ikke kan skje til underkurs, er derfor ikke relevant. I brev av 21. juni 1999 har Justisdepartementet uttalt at et datterselskap med negativ egenkapital kan fusjoneres inn i morselskapet etter reglene i aksjeloven § 13-23. Ved tolkningen er det lagt vekt på at den formen for overføring av datterselskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som bestemmelsen omhandler, i realiteten har lite å gjøre med den ordinære aksjerettslige fusjon som er regulert i §§ 13-1 flg. i aksjeloven.

Det vises til at det ikke skal foretas noen kapitalforhøyelse i morselskapet, og at datterselskapets eiendeler mv. dermed heller ikke utgjør noe aksjeinnskudd. Det uttales imidlertid at uaktsomhetsansvaret gjelder på vanlig måte, og selvsagt kan få betydning hvis styret ved en slik disposisjon pådrar morselskapet unødvendige forpliktelser.

En mor/datterfusjon kan gjennomføres selv om ikke bare datterselskapets bokførte egenkapital, men også den reelle egenkapitalen er negativ. Dersom den reelle egenkapitalen er negativ, vil imidlertid styrets uaktsomhetsansvar kunne medføre at styremedlemmene blir økonomisk ansvarlige, jf. aksjeloven § 17-1.

Når morselskapet har gitt lån til datterselskapet eller på annen måte har stilt sikkerhet for driften i datterselskapet, vil morselskapet ikke nødvendigvis pådra seg ytterligere forpliktelser ved fusjonen. Det er da mindre sannsynlig at styremedlemmene vil kunne bli økonomisk ansvarlige.

Argumentene i Justisdepartementets uttalelse kan etter Revisorforeningens syn anvendes tilsvarende ved en fusjon som følger reglene i aksjeloven § 13-24. Også ved slike fusjoner vil styremedlemmene kunne bli økonomisk ansvarlige dersom det overtakende selskapet gjennom fusjonen påføres ytterligere forpliktelser.

Styremedlemmene i det overdragende selskapet vil kunne bli økonomisk ansvarlige dersom den reelle egenkapitalen i det overtakende selskapet er negativ og kreditorene i det overdragende selskapet ikke får full dekning som en følge av fusjonen.

Dersom styremedlemmene etter revisors vurdering kan bli økonomisk ansvarlige, krever revisorloven § 5-2 fjerde ledd nr. 4 at revisor sender nummerert brev til selskapets styre.