Innledning og problemstilling

Å tilby aksjer som ledd i en incentivordning for ledende ansatte er av mange grunner svært utbredt. Ikke minst sikrer det at ledelsen og (de øvrige) eierne har samme interesser i verdiskapningen i selskapet.

Skattemessig er det også god grunn til å tilby aksjebaserte incentivordninger fremfor opsjonsavtaler eller rene kontantbonusavtaler. Mens lønn som kjent beskattes med inntil 47,8 % på den ansattes hånd og i tillegg er gjenstand for arbeidsgiveravgift med (inntil) 14,1 %, beskattes aksjeutbytte og -gevinster (utover skjermingsfradraget) som alminnelig inntekt med 28 % flat sats, samtidig som det ikke er noen plikt til å svare arbeidsgiveravgift. Det forhold at det er fradragsrett for utgifter til lønn og arbeidsgiveravgift, bidrar til å nøytralisere bildet noe, men det er fremdeles skattemessig mer gunstig med utbytte enn lønn. Dersom aksjene eies gjennom den ansattes personlige holdingselskap, vil fritaksmetoden komme til anvendelse, og gjøre resultatet enda mer gunstig (3 % av netto utbytte og gevinst beskattes med 28 % hos holdingselskapet - ytterligere beskatning som utbytte/gevinst først ved utdeling til den personlige aksjonæren).

Utgangspunktet er at avkastning på aksjer ikke skal beskattes som lønn selv om aksjene eies av ansatte i selskapet. Dette gjelder også «selv om ansettelsen er en viktig forutsetning for aksjeinnehavet»* Pre Finans-dommen, Utv. 2000 s. 1537 på s. 1548.. Utbytte og gevinst skal således som den klare hovedregel beskattes som kapitalinntekt selv om den ansatte f.eks. bare har rett til å være aksjonær så lenge han/hun er ansatt og har plikt til å selge aksjene dersom ansettelsesforholdet opphører.

På den annen side viser de mange «earn-out»-dommene (senest Maritime Industry-dommen* Høyesterettsdom av 17. juni 2009.), at beskatning som kapitalinntekt forutsetter at det ikke foreligger en for tett binding mellom ansettelsesforholdet og aksjeinnehavet, f.eks. ved at et (tilleggs-)vederlag ved salg av aksjer er gjort betinget av fremtidig ansettelse.

Stadig oftere blir incentivordninger etablert etter krav fra investorer/eiere. Typisk er forholdet at en investor som legger inn bud på et selskap, setter som krav at ledende ansatte investerer i selskapet. Dette gjøres for å sikre at de sentrale personer er med videre for å sikre kontinuitet i selskapet og legge til rette for at verdiene øker også etter at kjøper har ervervet selskapet. For investoren er det i slike tilfeller ikke hensiktsmessig å etablere en opsjonsordning hvor deltagerne i incentivordningen ikke har nedside, men kun oppside. I stadig økende grad er det sentralt at deltagerne i incentivordningen må investere egne midler i selskapet, og slik at de (forholdsmessig) minst har samme risiko som investoren. Denne type incentivordninger er særlig aktuelle innenfor kapitalforvaltningsbransjen, og særlig den del som relaterer seg til private equity. Det er ofte et private equity-fond som i forbindelse med oppkjøp av et selskap ønsker å sikre kontinuitet i ledelsen ved å stille krav om at ledelsen i selskapet investerer egne midler i selskapet. Denne typen ordninger er normalt basert på at deltagerne i incentivordningen må erverve aksjene til markedspris.

I denne artikkelen skal vi se på den skattemessige behandlingen i noen situasjoner som forekommer ofte i praksis. Dette deles opp i spørsmål knyttet til erverv av aksjer til underpris og spørsmål om beskatning av avkastning på aksjene.