1 Innledning

Advokat Erik Hirsch drøfter i Revisjon og Regnskap 5.2006 s. 37 flg. spørsmålet om revisor har objektivt ansvar etter aksjelovens § 2-19 første ledd for innbetaling av overkurs ved stiftelse og kapitalforhøyelse. Han drøftet samme spørsmålet i Revisjon og Regnskap 7.2001. I 2001 konkluderte advokat Hirsch med at «domstolene [vil] ved en rettslig prøving av spørsmålet følgelig konkludere med at overkurs ikke omfattes.»* Erik Hirsch og Espen Bergh i Revisjon og Regnskap 7/2001 s. 62. I 2006 konkluderer advokat Hirsch med at «selv om gode grunner taler for en utvidende tolkning av aksjekapitalbegrepet i § 2-19 første ledd til å omfatte overkurs, må løsningen anses som åpen og usikker». Det heter deretter «Jeg er følgelig noe mer i tvil om det riktige tolkningsresultatet i dag enn jeg var i 2001.» * Revisjon og Regnskap 5/2001 s. 42. Konklusjonen i artikkelen fra 2001 etterlater imidlertid lite rom for tvil. Tvilen kan ha kommet til under forberedelsen av Finance Credit-saken* Oslo tingretts dom av 15. juli 2005 og artikkel i Revisjon og Regnskap 5/2005 s. 33 flg. av juridisk rådgiver Henning Siebke i Den norske Revisorforening., hvor advokat Hirsch m.fl. representerte et konkursbo i en sak mot et revisjonsselskap hvor det fra boets side bl.a. ble prosedert på at revisor har objektivt ansvar for overkurs. Artikkelen fra 2006 gjengir i hovedsak boets prosedyre i Finance Credit-saken på dette punkt. Selv om drøftelsen stort sett er balansert (og god), er det behov for et tilsvar for å fremheve noen tolkningsmomenter som ikke er tilstrekkelig vektlagt i artikkelen. * Undertegnede var i prosessfullmektig for revisjonsselskapet i Finance Credit-saken og prosederte på dette punkt på at det ikke var objektivt ansvar for overkurs.

2 Lovens ordlyd

Aksjelovens § 2-19 første ledd angir solidaransvar for styret og revisor for «det som måtte mangle av den aksjekapital som i meldingen til Foretaksregisteret er oppgitt og bekreftet innbetalt eller gjort opp på annen måte» (uthevet her). Som man uten videre ser, er ansvaret begrenset i to relasjoner. Ansvarets omfang er begrenset ved bruken av begrepet «aksjekapital». Dernest er ansvaret knyttet til den «aksjekapital» som er oppgitt og bekreftet innbetalt i meldingen til Foretaksregisteret. I meldingen til Foretaksregisteret oppgis ikke eventuell overkurs, og meldingen inneholder heller ingen bekreftelse av innbetalt overkurs. Det å medregne eventuell overkurs i det objektive ansvaret etter aksjelovens § 2-19 første ledd er derfor klart i strid med ordlyden. Det avgjørende spørsmål er følgelig om det er (annet) rettskildemessig grunnlag for en utvidende fortolkning hvor overkurs likevel medregnes som «aksjekapital».

3 Forarbeidene

Advokat Hirsch påviser med rette språklig inkonsistens i forarbeidene. Uttrykket aksjekapital (som språklig klart ikke inkluderer overkurs) ble konsekvent brukt i merknadene og i selve lovutkastene frem til og med 1994. Uttrykket aksjeinnskudd (som språklig sett inkluderer overkurs) ble brukt konsekvent i merknadene og på noen (men ikke alle) punkter i lovutkastene i forarbeidene fra 1996. I den vedtatte lovteksten gikk imidlertid departementet konsekvent tilbake til uttrykket «aksjekapital». Advokat Hirsch mener at det her «trolig [foreligger] en inkurie» ved at uttrykket «aksjekapital» er benyttet i den vedtatte lovteksten i stedet for «aksjeinnskudd».* Revisjon og Regnskap 5/2006 s. 42. Advokat Hirsch trekker dessuten denne inkonsistens i begrepsbruken for langt når det i artikkelen* Revisjon og Regnskap 5/2006 s. 41. uttales følgende;

«Gjennomgangen av forarbeidene til § 2-19 viser en langvarig prosess der begrepene aksjeinnskudd og aksjekapital brukes noe om hverandre. Imidlertid viser den siste fasen av lovforberedelsen at Aksjelovutvalget i NOU 1996: 3, som departementet sluttet seg til, la til grunn at det objektive ansvaret ble knyttet til aksjeinnskuddene».

Advokat Hirsch bygger tilsynelatende sin konklusjon bl.a. på NOU 1996: 3 hvor han siterer følgende fra s. 112:

«§ 2-14 regulerer ansvaret styrets medlemmer og revisor har for at aksjeinnskuddet er innbetalt slik som angitt i meldingen til Foretaksregisteret . Det er vesentlig at Foretaksregisteret mottok riktige opplysninger på dette punkt, ikke minst at revisors bekreftelse på at aksjeinnskuddet er mottatt av selskapet er i samsvar med de faktiske forhold . Noen tilsvarende regel fins ikke i gjeldende lov, men en tilsvarende regel er foreslått i Ot.prp. nr. 36 (1993-94) § 3-13». (uthevet av advokat Hirsch)

og særlig på Ot.prp. nr. 23 (1996-97) hvor han siterer følgende fra s. 133:

«Bestemmelsen regulerer styrets og revisors ansvar for at aksjeinnskuddet er innbetalt slik dette er angitt i meldingen til Foretaksregisteret og stemmer innholdsmessig fullt ut med § 2-14 i Aksjelovutkastet.» (uthevet av advokat Hirsch)

Advokat Hirsch siterer også følgende fra NOU 1996: 3 s. 112 hvor uttrykket «aksjeinnskudd» brukes for første gang i utkast til lovteksten:

«Utvalget er enig med uttalelsene i NOU 1992: 29 s. 37-38 om at aksjeloven igjen bør få en bestemmelse tilsvarende § 27 i 1957-loven. Utvalget mener at den alminnelige ansvarsregelen etter utkastet § 16-1 ikke gir tilstrekkelig sanksjonsmulighet. Det kan ofte være vanskelig å påvise årsakssammenhenger mellom lovovertredelsen og kreditors tap. Dessuten er ansvaret etter utkastet § 16-1 betinget av at styremedlemmene m.v. har opptrådt uaktsomt. Utvalget kan ikke se at en hovedregel om at ansvar for at meldingen til Foretaksregisteret er riktig, vil virke urimelig streng. Så vel stifterne som revisor kan lett forvisse seg om at aksjeinnskuddet er mottatt av selskapet før dette bekreftes i meldingen til Foretaksregisteret.» (uthevet av advokat Hirsch)

Advokat Hirsch avslutter gjennomgangen av forarbeidene på følgende måte;

«Til tross for at departementet i lovproposisjonen har endret begrepsbruken i selve lovteksten fra ansvar for «det som måtte mangle av de aksjeinnskudd som er bekreftet gjort opp» til «det som måtte mangle av den aksjekapital som er bekreftet oppgjort» - mao. en «reversering» av begrepsbruken - fremgår altså at loven likevel stemmer innholdsmessig fullt ut» med Aksjelovutvalgets forslag. Dette kan forstås slik at man på tross av at ansvaret er knyttet til det som måtte mangle av aksjekapitalen, er av den oppfatning at dette gir samme ansvar som der det knyttes til det som måtte mangle av aksjeinnskuddet. Bruken av begrepet aksjekapital i overskriften kan ikke tas til inntekt for noe annet syn.

Gjennomgangen viser altså at man under lovforberedelsen til § 2-19 mente at de to regelforslagene som verserte fullt ut svarte til hverandre. Dette ble slått fast til tross for at man først knyttet ansvaret til det som manglet av aksjekapital, men senere endret dette til det som manglet av aksjeinnskudd. På tross av begrepsendringen slo man altså fast (uten kommentar) at man ikke hadde foretatt noen realitetsendring fra det ene forslaget til det andre. I premissene til det seneste forslaget fremgår det også entydig at siktemålet er å sikre at innskuddet er mottatt.» (uthevet av advokat Hirsch)

Jeg mener at forarbeidene ikke gir grunnlag for denne bastante slutning:

1. Det er liten grunn til å tro at departementet ikke forstod rekkevidden av endret begrepsbruk. Dersom man forutsetter at departementet forstod rekkevidden av endret språkbruk, er det av mindre interesse om departementet (mot formodning) har misforstått innholdet i tidligere lovforslag; den endrede språkbruk bør rettskildemessig uansett være avgjørende. Dersom departementet (mot formodning) ikke forstod rekkevidden av endret språkbruk, er forarbeidene - alene av denne grunn - knapt brukelige som rettskildefaktor.

2. Etter min mening foreligger ingen inkurie; tvert imot fremstår endret begrepsbruk («reverseringen») som helt bevisst og konsekvent i forhold til begrepsbruken i forarbeidene frem til 1994 og den tilsvarende regel i aksjeloven av 1957.

3. Uttrykket «aksjekapital» ble brukt i ordlyden i den tilsvarende bestemmelsen (§ 27) om objektivt ansvar i aksjeloven av 1957.

4. Dersom departementet mente at «reverseringen» skyldes en «inkurie» som anført av advokat Hirsch, kunne og burde lovteksten blitt rettet ved den endringen i bestemmelsens annet ledd som ble vedtatt allerede 26. juni 1998, jf. Ot. prp. nr. 44(1997-98).

5. De utdrag advokat Hirsch har sitert fra forarbeidene drøfter uansett ikke uttrykkelig problemstillingen om ansvarets omfang (dvs. spørsmålet om overkurs omfattes av ansvaret). Uttalelsene kan like gjerne forstås å knytte seg til ansvarets grunnlag (den ansvarsutløsende begivenhet); dvs. det forhold at innskuddet ikke er mottatt av selskapet til tross for at revisor har bekreftet slik mottakelse, jf. særlig at NOU 1996: 3 på s. 112 benytter uttrykkene «innskuddsobjektet» og «aksjeinnskuddet» nettopp i tilknytning til en drøftelse av ansvarsgrunnlaget.

6. Begrunnelsen for den nye ansvarsregelen er i forarbeidene i særlig grad knyttet til problemer med å etablere årsakssammenheng og å påvise uaktsomhet i praksis. Spørsmålet om ansvarets omfang problematiseres bare i liten grad. De to dommer fra Høyesterett som advokat Hirsch fremhever (og som forarbeidene viser til) problematiserer heller ikke tapets størrelse; tapet fastsettes av Høyesterett i begge tilfeller til aksjekapitalens pålydende.

7. Sett i lys av lovgivers ønske om å skjerpe revisors ansvar ved å eliminere kravene til årsaksammenheng, uaktsomhet og tap, kan en begrensning av ansvaret til aksjekapitalens pålydende være en naturlig balansering av det skjerpede objektive ansvaret.

8. Advokat Hirsch synes å trekke frem en uttalelse fra daværende NSRF* Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 134. som støtte for sin utvidende fortolkning. Uttalelser fra private parter har imidlertid generelt liten rettskildemessig vekt og relevans. Relevansen og vekten av den siterte uttalelsen reduseres etter min mening uansett vesentlig ved at den bruker uttrykket «aksjekapital» og siden den synes å knytte seg til ansvarsgrunnlaget («faktisk innbetaling av aksjekapitalen») og følgelig ikke til ansvarets omfang.

4 Reelle hensyn

1. Hensynet til kreditorene

   Generelt er hensynet til et effektivt kreditorvern en viktig del av begrunnelsen for de nye ansvarsreglene. Dette hensynet kan likevel ikke brukes ukritisk og unyansert. Dersom kreditorhensynet alltid gis avgjørende vekt, fører dette til en urimelig ubalanse i forholdet mellom revisors «ansvarsområde» og berettigede forventninger hos en normalkreditor. Det avgjørende bør være om en kreditor har innrettet seg på omstendigheter fremkalt av revisors forhold. En normalkreditor innretter vanligvis sin kredittgivning etter aksjekapitalen og bare i mindre grad på overkursen, som jo ikke fremgår av vedtekter, firmaattest eller firmamelding. Det vil derfor normalt bli en utilsiktet fordel for en normalkreditor om denne skulle kunne holde seg til revisor også for overkursen, dersom han innrettet sin kredittgivning bare i forhold til aksjekapitalen. På grunn av den manglende «legitimasjonsvirkning»* Advokat Hirsch formulerer dette meget treffende når han i Revisjon og Regnskap 5/2006 s. 41 sier at «innbetaling av overkurs ikke gir noen legitimasjonsvirkning gjennom innhenting av firmaattest i Foretaksregisteret». meldingen til Foretaksregisteret har i forhold til overkursen, bør ansvaret derfor begrenses til aksjekapitalens pålydende. En kreditor som konkret innretter seg etter den overkursen som fremgår av innhentet regnskap eller annet dokument som revisor er ansvarlig for, bør kunne henvises til å fremme særkrav mot revisor også for overkursen basert på uaktsomhetsgrunnlag.

2. Klarhetskravet ved sanksjonsbaserte normer

   Virkningen av en utvidende tolkning kan bli særdeles dramatisk for den revisor som rammes. Det bør derfor med rimelighet kunne kreves klare rettskildemessige holdepunkter for en utvidende fortolkning. Hensynet til revisor (og styret) tilsier derfor klar hjemmel for et utvidet ansvar.

3. Konsekvens- og harmonihensyn

   Det må kunne legges til grunn at aksjelovene, liksom annen moderne lovgining, er av utpreget positivrettslig karakter. Utgangspunktet ved tolkning av slik lovgivning er at man generelt bør være varsom med utvidende tolkninger og analogislutninger. Ganske særlig gjelder dette når aksjelovgivningen ellers skiller klart mellom aksjeinnskudd, overkurs og aksjekapital. Såkalte konsekvens- og harmonihensyn taler derfor med styrke mot en utvidende fortolkning av uttrykket aksjekapital i § 2-19, første ledd.

4. Omgåelseshensyn

   Advokat Hirsch fremhever som et viktig hensyn at det objektive ansvar kan bli uthulet, dersom man ekskluderer overkursen fra det objektive ansvaret, siden kontrollerende aksjonær(er), og «derigjennom styret, har full frihet til å bestemme størrelsen på nominell aksjekapital og overkurs».* Revisjon og Regnskap 5/2006 s. 41. Dette er et forenklet synspunkt, som ikke bør veie tungt i vurderingen. For det første vil synspunktet ikke slå til når det er flere aksjonærer i et aksjeselskap. Manipulering med overkurs i forhold til pålydende kan i slike tilfeller være rettsstridig utvanning og representere myndighetsmisbruk overfor minoritetsaksjonærer etter aksjelovens § 5-21. Dessuten er jeg ikke uten videre enig i at en eneaksjonær kan foreta slik manipulering. Gode grunner taler for at slik manipulering kan representere brudd på god regnskapsskikk, jf. regnskapslovens § 4-6.

5 Oppsummering - konklusjon og en anmodning

Etter min mening står man overfor en situasjon der ordlyden klart ikke omfatter ansvar for overkurs. Det foreligger ikke avgjørende rettspraksis. Den juridiske teori taler mot en utvidende fortolkning. Det foreligger reelle hensyn som trekker i ulike retninger. For min del mener jeg at de (mest tungtveiende) reelle hensyn ikke støtter en utvidende fortolkning. Forarbeidene gir etter min mening ikke klar støtte for en utvidende fortolkning. Og selv om man skulle mene at forarbeidene gir klar støtte for en utvidende fortolkning, er det etter min mening mer enn tvilsomt om denne støtten er sterkt nok til å slå igjennom overfor lovens klare ordlyd og de øvrige rettskildefaktorer som taler mot en utvidende fortolkning.

Min konklusjon er at revisor etter gjeldende rett ikke har objektivt ansvar for overkurs.

Jeg er imidlertid enig med advokat Hirsch i at det er en lovgiveroppgave å avklare dette spørsmålet. Jeg anmoder herved Justisdepartementets lovavdeling om å foreta den høyst nødvendige avklaring snarest mulig.