1.1 Forskjellsbehandlingen

Norske aksjonærer som mottar utbytte fra norske selskaper («innenlandsk utbytte») betaler reelt sett ikke skatt på utbytte som følge av at det såkalte godtgjørelsesfradraget fullt ut nøytraliserer utbytteskatten. Norge kildebeskatter derimot utenlandske aksjonærer som mottar utbytte fra norske selskaper («utgående utbytte») uten å innrømme godtgjørelsesfradrag i kildeskatten.

1.2 Direkte beskatning er ikke unntatt fra EØS-avtalens anvendelsesområde

Staten anførte at de diskriminerende reglene var akseptable fordi direkte beskatning faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. For enkelte var denne anførselen noe overraskende, idet EFTA-domstolen allerede i saken om differensiert arbeidsgiveravgift, som ble avsagt i 1998 (sak E-6/98), hadde avvist en lignende anførsel fra Norge.

EFTA-domstolen avviste anførselen i Fokus Bank-saken og uttalte at EØS-statene må utøve sin beskatningskompetanse i samsvar med EØS-retten, selv om skattesystemet som hovedregel ikke er omfattet av EØS-avtalen. EFTA-domstolen presiserte dessuten uttrykkelig at nasjonale skatteregler ikke må beskjære traktatrettighetene hva enten de er av rent nasjonalt opphav eller påvirket av innholdet av en skatteavtale. Norge kan således ikke oppnå rett til å diskriminere ved å besørge at forskjellsbehandlingen er resultatet av en skatteavtale (og ikke av rent nasjonale regler).

1.3 Restriksjon for aksjonæren og selskapet

Domstolen la til grunn at den negative særbehandling av utgående utbytte innebar en restriksjon for de frie kapitalbevegelser innad i EØS som rammet så vel den utenlandske aksjonær som mottok utbytte, som det utdelende norske selskap: Domstolen antok at skatteulempen ville ha negativ virkning på fortjenesten til utenlandske aksjonærer. Etter domstolens syn vil dette kunne avholde utenlandske aksjonærer fra å investere i norske selskaper, og derved begrense deres frihet til å investere i norske selskaper. Domstolen pekte dessuten på at skatteulempen vanskeliggjør norske selskapers muligheter for å reise egenkapital i utlandet.

1.4 Restriksjonen kunne ikke opprettholdes som begrunnet i allmenne hensyn

Statens hovedanførsel var at et eventuelt brudd på EØS-avtalen artikkel 40 kunne begrunnes i hensynet til sammenhengen i det internasjonale beskatningssystemet. I den forbindelse viste staten til skatteavtalenes kreditsystem og beskatningen i hjemstaten. Det ble hevdet at en motsatt løsning ville innebære at beskatningsretten overføres fra kildestaten til bostedsstaten.

Fokus Bank fikk medhold i at det strider mot EF-domstolens praksis at andre medlemsstaters beskatning og innholdet i skatteavtaler kan påvirke EØS-rettighetene. Videre fremhevet EFTA-domstolen at beskyttelse av nasjonale skattefundamenter ikke utgjør tvingende allmenne hensyn.

Domstolen pekte også på at formålet med godtgjørelsesreglen - å avverge økonomisk dobbeltbeskatning - fullt ut også gjorde seg gjeldende ved beskatning av utgående utbytte.

1.5 Konklusjon

EFTA-domstolen fant at de diskriminerende godtgjørelsesreglene/utbyttereglene strider mot bestemmelsen om fri bevegelighet av kapital i EØS-avtalen artikkel 40. I den forbindelse fremhevet retten at det ikke har rettslig betydning om skattyteren faktisk får kredit for utbytteskatten i sin bostedsstat.