Skattepliktig eller skattefri innfusjonering av datterselskap
Omorganiseringer kan gjennomføres på flere måter, og de skattemessige konsekvensene er sentrale når gjennomføringsmetode skal velges. I denne artikkelen belyses de skattemessige virkningene ved henholdsvis skattefri og skattepliktig innfusjonering av datterselskap. Det kan kreves skattefritak i forbindelse med fusjon, men ofte vil det ikke lønne seg.
Rådgiver
Den norske Revisorforening
Kan man velge?
Skattefritak for fusjon etter skatteloven kapittel 11 er utformet som en «kan»-regel. Dette må innebære at man kan velge å la være å kreve skattefritak for fusjonen. Fusjonen behandles da som realisasjon av eiendelene i det overdragende selskap mot vederlag i aksjer i det overtakende selskap. Dreier det seg om en mor-datterfusjon, (uten vederlag i aksjer) behandles overføringen av eiendeler fra datterselskapet til morselskapet som et uttak fra datterselskapet som er skattepliktig etter skatteloven § 5-2.
Fusjon innebærer at det overdragende selskap oppløses, jf. aksjeloven § 13-16. Oppløsning av et selskap innebærer likvidasjon av selskapet, hvilket regnes som realisasjon av aksjene etter skatteloven § 10-37 og § 9-2 (1) bokstav h. Likvidasjonen av aksjene kan gi skattemessig gevinst eller tap. I en artikkel i Revisjon og Regnskap nr. 5-2003 er det referert en sak fra saksbehandlingen ved Oslo likningskontor der et selskap ønsket å gjennomføre en skattepliktig innfusjonering av et datterselskap. Selskapet ba om en uttalelse fra kontoret om fusjonen medførte at aksjene i datterselskapet kunne anses realisert. En realisasjon ville innebære et skattemessig tap. Ligningskontoret viste til CBK-dommen (Utv. 2002 side 968) og svarte at innfusjoneringen av datterselskapet ikke innebar en realisasjon av aksjene da fusjonen ikke medførte noen avståelse av eierinteressen. Det ble derfor ikke gitt fradrag for tap ved likvidasjonen. Avgjørelsen er også referert i Utv. 2003 side 1206.
Uenig med ligningskontoret
Jeg er ikke enig med ligningskontoret. Riktignok er det i rettspraksis stilt krav om at det må foreligge en reell, og ikke bare en formell oppgivelse av eierposisjonen for at det skal foreligge skattemessig realisasjon. Jeg kan imidlertid vanskelig tenke meg et klarere eksempel på reell avståelse av eierinteressene til en aksjepost enn der aksjeselskapet er likvidert. At morselskapet overtar eiendelene i datterselskapet direkte forandrer ikke dette. Dette uttaket er jo beskattet. Eierinteressen til aksjene er avstått.
Saksforholdet i CBK-dommen kan ikke sammenlignes med en vanlig mor-datterfusjon. CBK hadde opprinnelig fire datterselskap. To av disse datterselskapene ble solgt til de to andre med et skattemessig tap på ca. kr 535 mill. Deretter ble det gjennomført skattefrie mor-datterfusjoner mellom de kjøpende og de kjøpte selskapene slik at CBK ble sittende som eier av to heleide fusjonerte datterselskap i stedet for fire. Det Høyesterett tok stilling til var CBKs krav om fradrag for tapet ved aksjesalgene. Høyesterett kom til at de to transaksjonene, aksjesalget og fusjonen måtte ses i sammenheng og at det ikke kunne gis fradrag for aksjetapene. Det forelå ikke noen egentlig oppgivelse av eierinteressen, mente Høyesterett. Men dette skyldes at de to etterfølgende skattefrie fusjonene jo nøytraliserte virkningen av aksjesalgene. Det som i realiteten var skjedd var jo to skattefrie fusjoner mellom CBKs heleide datterselskaper. Aksjesalget var uten økonomisk realitet så lenge det solgte selskapet umiddelbart ble fusjonert med det kjøpende selskapet. Det kan kritiseres at Høyesterett avgjorde saken ut fra en tolkning av realisasjonsbegrepet og ikke ut fra alminnelige gjennomskjæringsregler. Begrunnelsen i dommen bærer i stor grad preg av å være en gjennomskjæringsdrøftelse.
Gjelder ikke skattepliktige mor-datterfusjoner
Høyesterett uttalte i dommen at en fusjon ikke er ansett som en realisasjon i forhold til skatteloven. Denne uttalelsen må imidlertid leses i lys av at CBK hadde påberopt seg skattefritak for mor-datterfusjonene. Denne uttalelsen kan ikke gjelde skattepliktige mor-datterfusjoner. Når det gjelder fusjoner og fisjoner der vilkårene for skattefritak ikke er oppfylt, heter det i forarbeidene til skattelovens fusjons- og fisjonsregler, Ot.prp. nr. 71 (1995-96), pkt. 2.6. at transaksjonen skal beskattes etter de alminnelige reglene for uttak, likvidasjon og realisasjon.
Det kan også vises til en ikke påanket dom fra Oslo byrett referert i Utv. 2002 side 807 der retten kom til at et morselskap måtte gis fradrag for tap på aksjene ved skattepliktig innfusjonering av datterselskap. Retten viste til symmetriprinsippet. Har man først adgang til å velge mellom skattefrihet og skatteplikt ved fusjoner i gevinsttilfeller, må denne valgadgangen også gjelde ved tapstilfeller, mente retten.
Alternativt kunne morselskapet ha kjøpt alle eiendelene og virksomheten fra datterselskapet til markedsverdier. Skattepliktig inntekt i datterselskapet ved salget ville blitt den samme som ved uttak. Likviderer morselskapet deretter datterselskapet, vil dette klart måtte regnes som realisasjon av aksjene med rett til å kreve tapsfradrag på vanlig måte.